Sentencia Penal Nº 385/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 415/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00385/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02009 41 2 2011 0200662
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000415 /2018
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Francisco
Procurador/a: D/Dª MARIA REMEDIOS HORCAS RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 385/18
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Dª. OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a veintidós de Octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 236/16 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre LESIONES, siendo apelante en esta instancia MINISTERIO
FISCAL, siendo parte apelada Francisco , representado por la Procurador/a D./ª REMEDIOS HORCAS
RODRÍGUEZ, y defendido por el/a Letrado/a D/ª. BEATRIZ VICENTE DE CASTRO; con intervención del
Ministerio Fiscal, y Ponente el/a Ilmo/a. Sra. Magistrado/a D/ª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a Francisco , del delito de lesiones causadas por imprudencia grave por el que fue acusado, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 22 de Octubre de 2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida que son los siguientes: UNICO. Que el día 28 de febrero del año 2011, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de DIRECCION000 (Albacete), se encontraba el menor de edad Juan Luis , nacido el NUM002 del año 2011, en compañía de su padre y acusado, Francisco , sin antecedentes penales.

El menor Juan Luis , por causas desconocidas en cuanto no suficientemente aclaradas, perdió el conocimiento y fue trasladado al Hospital de DIRECCION000 antes de las 19:00 horas, en donde fue examinado en una primera ocasión. Tras ser examinado por los médicos, fue derivado horas más tarde al Hospital General de Albacete en donde fue nuevamente atendido, diagnosticándosele lesiones consistentes en hemorragia intracraneal, edema cerebral difuso en hemisferio derecho y lesiones hemorrágicas pre y subretinianas, lesiones que requirieron para su curación/estabilización tratamiento médico quirúrgico posterior consistente en cuidados intensivos, oftalmología, neuropediatría infantil y rehabilitación, siendo el tiempo de curación/estabilización lesional de 304 días, de los cuales 18 fueron de estancia hospitalaria y 286 impeditivos, quedando como secuelas monoparesia de miembro superior grave, valorada en 25 puntos y perjuicio estético importante, valorado en 24 puntos, requiriendo las secuelas establecidas por tiempo indefinido, una atención médica continuada para conseguir la mejor adaptación posible a la nueva situación funcional. No ha resultado acreditado que el acusado Francisco , de manera irreflexiva e imprudente, zarandeara a su hijo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el Mº Fiscal contra la sentencia dictada en el presente procedimiento solicitando su revocación y que se condene al acusado, en base los argumentos que , sucintamente, son los siguientes: - Error en la valoración de la prueba, e infracción de ley por inaplicación del artículo 152.1.2º del C.P.

- El Mº Fiscal de forma amplia y detallada examina las pruebas practicadas en el acto del juicio y considera que, a tenor de las mismas, ha quedado probado que el acusado zarandeó de manera imprudente a su hijo, por cuanto todos los peritos, a excepción del de parte, señalan que las lesiones que presenta el menor son características del síndrome del niño zarandeado, sin que se haya aportado ningún otro mecanismo causal posible o compatible.

- Se intenta atribuir las lesiones a un supuesto derrame por goteo, pero los peritos afirmaron en juicio que un derrame a consecuencia del uso de ventosa en parto es poco probable, porque de producirse, estas hemorragias tienen lugar en los primeros días, y no cuatro semanas después del parto.

- Los siete peritos restantes, a excepción del del parte, afirmaron que el origen de las lesiones era un zarandeo , si bien, no lo pudieron afirmar al cien por cien, porque la medicina no es una ciencia exacta, y no se pueden hacer estas afirmaciones de forma categórica o absoluta, pero aun así muestran su convencimiento sobre la causa, afirmando la doctora Ramona que al 99,999% el bebé fue objeto de un zarandeo.

Los hechos constituirían un delito de lesiones por imprudencia grave, no dolosas, como se expone en la argumentación del recurso a la que nos remitimos.



SEGUNDO. Se basa el recurso en discrepar de la valoración que el juzgador ha realizado de la prueba practicada, por lo que debemos hacer unas consideraciones al respecto.

el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se llega a una conclusión distinta tras la práctica de la prueba.



TERCERO.- Ahora bien, a los argumentos anteriormente expuestos debemos añadir tanto la doctrina que el T.C. tiene establecida en relación a las sentencias absolutorias y su revocación en la alzada, como lo que se dispone en la legislación vigente, en concreto en el artículo 792.2 y 790.2 in fine de la L.E.Cr.

Así, en cuanto a la doctrina del T.C., ya ha consolidado una reiterada doctrina en orden a cuando el tribunal de apelación puede entrar a examinar la misma sin oír al acusado y sin practicar por sí las pruebas en las que se basa la condena, de tal suerte que para revisar una sentencia que es absolutoria ( en el sentido de condenar o agravar la situación del acusado) debe hacerse por el juez o tribunal que oye al acusado y practica las pruebas personales, en virtud de las garantías que ofrecen la inmediación, salvo que se trate de una cuestión estrictamente jurídica, en cuyo caso, entiende el Alto Tribunal , que no se vulnera ningún derecho aunque no se vuelva a oír al acusado ni practicar por sí las pruebas. Y ello considera que es así puesto que en este supuesto el acusado está perfectamente defendido con las alegaciones de su letrado, a lo que él poco puede aportar, ni tampoco tiene relevancia alguna que no se hayan practicado las pruebas ante el mismo al no ser una cuestión de valoración de prueba sino un debate estrictamente jurídico.

A estos efectos debemos traer a colación la sentencia del T.C. de fecha 11 de abril de 2013, donde se recoge la doctrina inicial y el avance producido en la misma en aras al derecho de que nadie puede ser condenado sin ser oído, englobado en el derecho a un juicio con todas las garantías, sentencia que en parte procedemos a transcribir por su importancia . Dice así: '...

7. El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4; o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6)......

8. Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3; o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c.

España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España )......

9. La duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 y 184/2009 ha llevado a que este Tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009; 142/2011, de 26 de septiembre; o 153/2011, de 17 de octubre). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 y 184/2009, se pone de manifiesto no sólo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 3; y 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

En efecto, tal como ya se ha señalado, los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 y 184/2009 tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002-, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Igualmente, en favor de considerar un fundamento conjunto de ambos aspectos bajo un mismo derecho fundamental, redunda el hecho de que el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa. Así, antes incluso de que este Tribunal pusiera de manifiesto en la STC 184/2009 esta concreta dimensión del derecho de acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa, en la STC 285/2005, de 7 de noviembre, ya se afirmó que 'cuando la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, establece la exigencia de oír nuevamente al acusado absuelto en segunda instancia, para poder dictar Sentencia revocatoria, no lo concibe como un medio de prueba más, sino como una garantía del acusado, que tiene derecho a volver a ser oído -ya sea para convencer al Tribunal de su inocencia, o para poder controvertir los argumentos de la acusación' (FJ 3). A su vez, en la más cercana STC 142/2011, FJ 4, igualmente se destaca, desde la perspectiva del derecho de defensa ( art. 24.2 CE), que la oportunidad del acusado de ser oído tiene también como objeto permitir que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción, apreciando de forma directa sus explicaciones y, por tanto, haciendo evidente la naturaleza de prueba personal de dicho testimonio.

En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre, al afirmar que '[e]n definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído' (FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

11. En atención a lo expuesto, y tal como también ha solicitado el Ministerio Fiscal, debe concluirse que se ha vulnerado el derecho de los recurrentes a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), toda vez que han sido condenado en segunda instancia sin que se les hubiera dado la posibilidad efectiva de dirigirse personalmente ante el órgano judicial de apelación para exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se les imputaban y en virtud de una actividad probatoria en cuyo acervo concurrían pruebas personales -las propias testificales de los recurrentes y la del acusador particular- que no han sido practicadas ante el órgano judicial de apelación con respeto a las garantías de publicidad, inmediación y contradicción.'

CUARTO.- A dicha doctrina debemos añadir la nueva regulación que al respecto ha establecido la modificación operada en la L.E.Cr. por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, en la que tampoco es posible revocar la sentencia por error en la valoración de la prueba.

En este sentido dice el artículo 792.2 de la L.E.Cr. ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 de la L.E.Cr.' Y este precepto se prevé solo la nulidad de la sentencia absolutoria, que no su revocación, en los supuestos en los que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hay sido improcedentemente declarada.



QUINTO.- A la luz de la doctrina y la legislación expuesta, el recurso no puede ser estimado por varias razones.

La primera, porque no se solicita la nulidad de la sentencia sino su revocación, y, como hemos visto, el artículo 790.2 de la L.E.Cr. veta la posibilidad de revocar sentencias absolutorias o agravar la sentencia condenatoria por error en la apreciación de las pruebas.

La segunda, porque a tenor de la doctrina constitucional examinada no cabe entrar a analizar si el acusado ha cometido los hechos de los que venía denunciado, pues ello supondría hacer reconsideraciones sobre los hechos y las pruebas, sin oírle y sin practicar por sí las pruebas personales , lo que conllevaría una vulneración del derecho a ser oído, englobado en el derecho fundamental más amplio, derecho a un juicio con todas las garantías.

En efecto , entiende el juez a quo en su sentencia que: 'Y bien, en cuanto al primero de los interrogantes y pese a que la mayoría de los peritos se mostraron favorables a que fue el zarandeo el causante de las lesiones, este Tribunal alberga dudas respecto a que pueda afirmarse de manera categórica cuál fue el origen de las lesiones. Efectivamente, los argumentos ofrecidos por la mayor parte de los peritos, resultarían de interés en términos de probabilidad más o menos razonable. Sucede que en el campo del Derecho Penal, la prueba practicada para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a todo justiciable ha de ser categórica, concluyente y suficiente. Y en este caso, a lo largo del plenario se han puesto de manifiesto datos que impiden a este Juzgador formar convicción al respecto. Y digo esto porque cuando el Dr. Justo , al que sus colegas reconocieron como una opinión autorizada en la materia -al igual que la Sra.

Ramona que también ofreció amplias muestras de dominar muy bien la materia, no pudiéndose reputar casual el conocimiento de ambos en un caso como el de autos, al ostentar la misma especialidad-, enumeró los tres principales indicios de que haya existido zarandeo, lo cierto es que no puede afirmarse indubitadamente que los tres hayan concurrido. Coincidieron la Dra. Ramona y el Dr. Justo en que uno de los principales síntomas de las lesiones producidas por el zarandeo era el de la simetría; y aunque la doctora destacó que sí la había, no cabe duda, una vez confrontada la propia documentación médica obrante en autos, que dicha simetría no existía al aparecer claramente más lesionada la parte derecha del cráneo del bebé. Así lo recogió el propio Informe de la Dra. Ramona , en los términos recogidos en esta sentencia. Además, la Dra. Eugenia , por ejemplo, también coincidió en que lo lógico es que las lesiones fueran simétricas. Asimismo, aunque en los dos restantes indicios señalados por el Dr. Justo , esto es, en la existencia de fractura y el factor social, los especialistas no estuvieran de acuerdo, lo cierto es que no hay vestigio alguno de que concurrieran los mismos. En este punto ha de tenerse en cuenta que la opinión del Doctor, no debe ser en modo alguno descartada radicalmente. Se trata de un perito con más de 40 años de experiencia en la profesión, que vio al niño años antes de conocer que su padre estaba imputado, y que ofreció razones de ciencia lo suficientemente poderosas como para hacer dudar al Tribunal. Insisto, no se trata de que este Juzgador no crea que la tesis defendida por la Sra. Ramona , la Médico Forense Sra. Isabel -también brillante en su exposición-, o el resto de los facultativos que en líneas generales, se mostraron claros, fuera la correcta. Se trata de que las razones ofrecidas por un perito altamente cualificado, introducen en este Juzgador un espacio de duda, que impide el dictado de una sentencia condenatoria.

Hay otras razones a tener en cuenta. Y así, en el primer Informe Forense, la Dra. Eugenia habla de lesiones causadas de manera intencional. Dicha afirmación, que corresponde en todo caso realizarla al Tribunal, resulta excesiva a todas luces, puesto que aun en el caso de que hubiera sido el acusado quien causó las lesiones, éstas podrían haber sido causadas por imprudencia. Existen otros indicios ciertamente significativos. Y así, la vecina de la familia, se mostró convincente, serena y segura cuando definió a Francisco como un ' cielo...', habiendo aclarado que nunca escuchó nada que llamara la atención pese a ser vecinos de paredes contiguas. Pese a tener escaso o nulo valor probatorio, constan numerosas cartas manuscritas de familiares y amigos -documentos no impugnados, que describen al acusado como una persona normal y responsable. La propia madre del menor en ningún momento dudó de la actitud del padre. El Dr. Justo también indicó que las cuatro o cinco horas que tardaron en trasladar al menor desde DIRECCION000 a Albacete pudo tener cierta relevancia, y explicó por qué no podía descartarse una hemorragia por goteo. A las objeciones puestas por ambos médicos forenses, insistió en que el edema pudo producirse por la hemorragia. En este sentido, y aunque al final de su alocución la Dra. Ramona manifestó que en un 99,9% de posibilidades las lesiones del menor fueron consecuencia del zarandeo, tan solo minutos antes la propia Doctora reconoció que una ventosa puede desencadenar hemorragias días después de su utilización, aunque lo calificó de extraño o poco usual. No parece este último un detalle del que pueda prescindirse.

Pero, es más, aun en el supuesto de que el Tribunal llegara a la conclusión de que Francisco hubiera causado las lesiones a su hijo pequeño, habría que concluir para poder condenarlo que el mismo se hubiera conducido por imprudencia grave y no leve, por ejemplo. Y a este respecto el vacío probatorio es total.

Efectivamente, tal y como puso de manifiesto la Defensa del acusado, no se relata con precisión en el escrito de acusación cómo o de qué manera se produjo el zarandeo. Porque uno puede razonablemente preguntarse si, pese a la ausencia total de precedentes en ese sentido, el padre agredió a su hijo mediante el citado zarandeo, o si simplemente tratando de evitarle un mal mayor, se limitó a tratar de auxiliarle frente a cualquier imprevisto. Ni ha resultado acreditado un zarandeo violento, brusco o intenso del menor, ni tampoco existen datos fácticos suficientes que permitan concluir que el resultado lesivo fue causado por una omisión del deber objetivo del cuidado.

Ciertamente el resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario, no permite sostener una relación de causalidad entre una supuesta conducta desplegada por el acusado y el resultado producido.

La solución no puede ser otra que el dictado de una sentencia absolutoria. No resulta ocioso recordar que en cuanto a la prueba de indicios y su valor como prueba de cargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999, afirma que ' Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/1985 y 175/1985, de 17 de diciembre , 229/1988, de 1 de diciembre , entre otras), como esta misma Sala (SSTS 84/1995 , 456/1995 , 627/1995 , 956/1995 , 1062/1995 etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1º) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; y 2º) el Órgano Jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos, el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida, como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano'.

Pues bien, de dichos argumentos no podemos decir que nos encontremos ante una cuestión jurídica, sino de valoración de prueba, en concreto, si el acusado zarandeó a su hijo y le causó a consecuencia de ello las lesiones que presenta y, en su caso, cómo se produjo el mismo y en qué circunstancias. Y sobre estas cuestiones la Sala no puede hacer pronunciamiento al no poder valorar la prueba que no se ha practicado ante la misma ni se ha oído al acusado, de conformidad con la doctrina y legislación expuesta. Amén de que tampoco se considera que dicha valoración sea irracional, se aparte manifiestamente de las máximas de experiencia o se haya omitido todo razonamiento sobre alguna prueba practicada que pueda tener relevancia.

Por tanto, la conclusión no puede ser otra, que la desestimación de este motivo del recurso , al estarle vedado a este Tribunal el revocar la sentencia en el sentido solicitado.



SEXTO.- En atención a lo expuesto el recurso debe ser desestimado, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete en los autos J.O. nº 236/16, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.