Sentencia Penal Nº 385/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 418/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00385/2019
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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: MMR
Modelo: 213100
N.I.G.: 33051 41 2 2017 0000709
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000418 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000283 /2018
Delito: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA
Recurrente: Adrian
Procurador/a: D/Dª BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Leticia , Ángel , Lourdes , Luz , Augusto , Avelino , Baltasar , CATALANA
OCCIDENTE CATALANA OCCIDENTE , Benjamín
Procurador/a: D/Dª , ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ , ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ , ANA DIEZ DE TEJADA
ALVAREZ , ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ , ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ , ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ ,
ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ , BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ , ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª , JAVIER MOURE FERNANDEZ , JAVIER MOURE FERNANDEZ , JAVIER MOURE FERNANDEZ ,
JAVIER MOURE FERNANDEZ , JAVIER MOURE FERNANDEZ , JAVIER MOURE FERNANDEZ , JAVIER MOURE
FERNANDEZ , MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ , JAVIER MOURE FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 385/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos
de Juicio Oral seguidos con el nº 283/2018 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés (Rollo de Sala 418/2019),
en los que aparecen como apelante: Adrian , representado por el Procurador de los Tribunales don Benigno
González González bajo la dirección letrada de don Miguel Angel Fernández Rodríguez; y como apelados:
Leticia , Ángel , Lourdes y Benjamín , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Díez de
Tejada Alvarez bajo la dirección letrada de don Javier Moure Fernández; Luz , Augusto , Avelino y Baltasar ,
representados por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Díez de Tejada Alvarez bajo la dirección letrada
de don Javier Moure Fernández; Catalana Occidente, representada por el Procurador de los Tribunales don
Benigno González González bajo la dirección letrada de don Miguel Angel Fernández Rodríguez; y el Ministerio
Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña María Luisa Barrio Bernardo-Rúa, procede dictar sentencia
fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 14-02-19 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO: Que condeno a Adrian como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del C. Penal en concurso de normas del art. 8.3 del mismo cuerpo legal, con un delito de conducción temeraria del art. 380.1 y 2 del C. Penal, a su vez en concurso del art. 382 del mismo cuerpo legal con un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 del C. Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 5 años, con la consiguiente pérdida de vigencia del permiso de conducir conforme al art. 47.3 del C. Penal. Todo ello con expresa imposición al condenado Adrian de las costas procesales acusadas, incluyendo en las mismas las correspondientes a la acusación particular.

Comuníquese la presente sentencia a la Jefatura Provincial de Tráfico a los efectos oportunos'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 15 de octubre del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Adrian se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, en actuaciones de Juicio Oral 283/2018, por la que resultó condenado como responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del Código Penal en concurso con un delito de conducción temeraria y en concurso con un delito de homicidio por imprudencia grave, alegando, como cuestión previa, la nulidad de la prueba de alcoholemia, por vulneración de derechos fundamentales del acusado e infracción de normas y garantías procesales; error en la valoración de la prueba, en conexión con una indebida aplicación del derecho y errónea aplicación de la ley penal, realizando en el prolijo escrito presentado las consideraciones que entendió pertinentes por medio de las que pretende justificar la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, dictando una nueva por la que se declare la nulidad de la prueba de alcoholemia, o, subsidiariamente, se le absuelva de los delitos contra la seguridad vial del art 379 del Código Penal y del delito de conducción temeraria del art 380 del Código Penal y se le condene como autor de un delito de homicidio por imprudencia menos grave del art 142.2 del Código Penal, con aplicación de la circunstancia atenuante del art 21.5 del Código Penal como muy cualificada, imponiéndole una pena rebajada en un grado en la extensión que se estime y, subsidiariamente, de no estimarse muy cualificada se le imponga la pena en la extensión y grado mínimo marcado por la ley penal para este delito. Subsidiariamente a lo anterior, que se le condene como autor de un delito del art 142.1 de homicidio por imprudencia grave, con aplicación de la circunstancia atenuante del art 21.5 del Código Penal como muy cualificada, imponiéndole una pena rebajada en un grado en la extensión que se estime y, subsidiariamente, de no estimarse muy cualificada, se le imponga la pena en la extensión y grado mínimo marcado por la ley penal, que se concreta en 1 año de prisión y privación del permiso para conducir vehículos a motor y ciclomotores por plazo de un año. Y, subsidiariamente de entender correcta la existencia de los delitos indicados por el Juzgador, se declare la concurrente de la circunstancia atenuante 21.5 de atenuación o disminución del daño causado, entendida como muy cualificada, imponiéndose una pena rebajada en un grado en la extensión de un año y tres meses de prisión y privación del permiso para conducir vehículos a motor y ciclomotores por plazo de dos años. Y , subsidiariamente, de no entender la atenuante como muy cualificada, se imponga la pena en la extensión y grado mínimo marcado por la ley penal, que se concreta en dos años y seis meses de prisión y privación del permiso para conducir vehículos a motor y ciclomotores por plazo de tres años y seis meses.



SEGUNDO. La primera de las alegaciones vertidas por el recurrente se enlaza directamente con la existencia de delito contra la seguridad vial por conducción temeraria bajo los efectos de las bebidas alcohólicas, con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gr. por litro.

Sostiene el recurrente que la prueba de alcoholemia realizada por los agentes de Tráfico es nula por haberse llevado a cabo de forma irregular, sin el cumplimiento de lo establecido en la normativa correspondiente y sin que se hayan respetado los derechos y garantías del acusado. Se dice, que Adrian no fue informado de los resultados obtenidos con dicha prueba ni de su derecho a realizar una prueba de contraste o análisis de sangre. También se apela a irregularidades en los tickets aportados con los resultados de la prueba, por no ser correlativos y no corresponderse con la carretera de realización de la prueba; la inidoneidad del interior de la ambulancia, donde fue practicada la segunda de las pruebas, para su realización; el tiempo transcurrido entre una y otra prueba y la circunstancia de que los tickets con los resultados no fuesen firmados por el, pretendiendo justificar tales alegatos con una prolija línea argumental que resulta admisible como manifestación del ejercicio del derecho de defensa pero que, en modo alguno, puede ser compartida por este Tribunal al aparecer contradicha con el resultado de las pruebas practicadas.

La detenida lectura de las actuaciones remitidas a este Tribunal y el visionado de la grabación de la vista oral, donde aparece perfectamente recogida la actividad probatoria desplegada en el plenario, permite sostener que la mencionada prueba fue realizada con total corrección por los agentes de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil del Destacamento de Luarca.

Adrian en su declaración afirmó venir de una boda y haber ingerido alcohol, reconociendo haber tomado un vermut, vino y una copa. Atribuye la causa del accidente a quedarse dormido. Reconoce que la patrulla de la Guardia Civil se presentó poco tiempo después y que le practicaron la prueba de alcoholemia, a la que se sometió voluntariamente, pero sostiene que no le dijeron el resultado ni le informaron de la posibilidad de contrastar los resultados, que pensó que como iban a llevarle al hospital se la harían allí. Por otra parte justifica, atribuyéndolos a otras causas como el cansancio o las consecuencias del accidente sufrido, los signos de embriaguez apreciados por los agentes y afirma que se encontraba en condiciones para conducir, a pesar del cansancio que tenía.

No obstante dichas afirmaciones, los datos que aparecen reflejados en el atestado instruido por la fuerza actuante evidencian que el acusado fue convenientemente informado de su derecho a contrastar los resultados arrojados en las pruebas y que no deseó hacerlo, sin que nada de lo que allí figura permita apreciar el más mínimo atisbo de una actuación irregular. Corrección que corroboraron los agentes de la Guardia Civil con su testimonio en el plenario, con cuyas manifestaciones permitieron disipar las dudas que pudieran suscitar las irregularidades apuntadas por el recurrente. El agente con TIP NUM000 , además de señalar las circunstancias de producción del accidente y la inspección ocular y reconstrucción realizada, fue rotundo, preciso y terminante en señalar que los signos externos apreciados en el acusado no le ofrecieron duda alguna acerca del estado de embriaguez que presentaba. Que él intervino en la práctica de la segunda prueba de alcoholemia, que lo hicieron en el interior de la UVI móvil, explicó que la causa por la que la práctica se demoró, más de los 10 minutos habituales, fue debida a que Adrian estaba siendo evaluado por los servicios médicos. Explica que el error en la consignación de la vía 'SB-3 KM 0,200, en lugar de la carretera AS-16, donde fue practicada, que aparece en ticket correspondiente a la primera prueba, fue debido a que con anterioridad habían estado realizando un control en dicha carretera y no se había cambiado, lo que sí hicieron al percatarse del error al extraer el ticket, antes de realizar la segunda de las pruebas, que tal circunstancia la habían puesto de manifiesto en el atestado con la correspondiente 'Diligencia salvando un error'. También explicó que el motivo del salto en la numeración de los tickets fue debido a que al intentar realizar la segunda prueba, el aparato detectó alcohol en ambiente y no había podido verificarse la medición, siendo la causa de ello el haberse acumulado alcohol en el interior del vehículo despedido del aliento y del cuerpo del acusado, pero que, una vez ventilado, se realizó con total normalidad. Igual de rotundo fue en señalar que se le hizo saber el resultado y la posibilidad de someterlos a contraste, todo fue conforme está legalmente estipulado y que él rechazó realizar otras pruebas y que la ausencia de firma del acusado fue debida a que iba a ser trasladado a un centro sanitario. En similar sentido y con idéntica contundencia, se expresó el agente con TIP NUM001 que intervino en la práctica de las dos pruebas de alcoholemia, quien con idéntica convicción sostuvo que habían cumplido de forma escrupulosa los requisitos legales para la práctica de la pruebas, informando de todo ello al acusado, facilitando las mismas explicaciones en cuanto a las irregularidades existentes en los tickets aportados con los resultados de la prueba, señalados por la defensa del acusado y por último el agente con TIP NUM002 , corrobora la correcta actuación de los otros dos agentes y los evidentes signos de embriaguez que presentaba el acusado.

En consecuencia, la nulidad de dicha prueba en modo alguno puede ser admitida, al no apreciarse por este Tribunal irregularidades significativas que sean susceptibles de ello, como tampoco ningún motivo para restar credibilidad a las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil de Tráfico, considerando que su actuación fue escrupulosa y totalmente correcta y adecuada a las formalidades y requisitos legales.



TERCERO.- Como reiteradamente vienen declarando los Tribunales de Justicia en sus resoluciones, el delito contra la seguridad vial, tal y como aparece regulado en el artículo 379-2 del Código Penal se configura como delito contra la seguridad vial a quien condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas y, en todo caso, la conducción con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gr. por litro, por lo que acreditada en el sujeto la presencia de un grado de impregnación alcohólica dentro de esos parámetros conduce a la apreciación del delito sin necesidad de acreditar otras circunstancias y, por otro lado, esa tasa de impregnación es la que permite la apreciación de una conducción temerariamente manifiesta, dando lugar a la aplicación del art 380 del Código Penal.

En este caso, como ya se ha indicado, contamos con el elevadísimo resultado arrojado con las pruebas de impregnación alcohólica practicadas a las 4,14 y 4,54 horas del día 23 de julio de 2017, con los sucesivos resultados de 0,86 y 0,87 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, lo cual resulta suficiente para la condena impuesta por el tipo del art. 380 en relación con el 379-2 del Código penal, pero, igualmente, concurren en los hechos otras circunstancias que corroboran esa incapacidad para realizar la conducción por la abundante ingesta de alcohol realizada por Adrian . Así, el propio acusado reconoce haber tomado bebidas alcohólicas con anterioridad al hecho de la conducción, si bien relativizando la cantidad ingerida, sin embargo los agentes de la Guardia Civil no dudaron en afirmar que se encontraba visiblemente afectado por el consumo, circunstancia que apreciaron desde el primer instante de su intervención y que concretaron en la diligencia de síntomas que obra en el atestado, debidamente ratificada en el plenario, en concreto en los siguientes: sopor, ojos brillantes con notable capa húmeda, pupilas dilatadas, aliento con olor a alcohol muy fuerte de cerca, habla pastosa, muy lenta, resultando difícil entenderle con claridad, deambulación con movimiento oscilante de la verticalidad del cuerpo y expresamente consignaron: 'durante la realización de ambas pruebas de alcoholemia, es incapaz de contestar a las preguntas formuladas por los instructores de una forma clara, resultando difícil entender lo que decía. Presenta un estado de cansancio, así como un notorio y fuerte olor a alcohol en el aliento, necesita apoyarse en el vehículo mientras se encuentra de pie, llora en repetidas ocasiones, manifestando que venía de una boda, que se durmió e invadió el carril contrario'; también resulta concluyente que en el informe hospitalario se hubiese hecho constar la existencia de 'fetor enólico' en el acusado a su ingreso en el Hospital San Agustín de Avilés y, aparte de ello, su incapacidad para conducir se materializó con total claridad con el accidente de circulación sufrido, al haber invadido el carril contrario colisionando frontalmente con el vehículo que correctamente venía circulando por el mismo, siendo igualmente significativo que, carácter previo a ello, el acusado ya hubiese sufrido una salida de vía por el margen derecho, con choque contra la barrera de seguridad de la carretera en dicho margen.

Toda esta serie de circunstancias resultan concluyentes para poder afirmar que existe sobrada prueba de la situación de embriaguez que presentaba el acusado cuando ejerció la conducción de su vehículo y que dicha circunstancia fue la causante del accidente sufrido, por lo que su condena por los delitos anteriormente referidos es su consecuencia necesaria.

Dicho lo cual, tampoco existen duda alguna para compartir con el Juzgador que el acusado también resulta responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave del art 142.1 del Código Penal, pues sin duda su forma de conducción alegre y descuidada, con infracción de las elementales normas de tráfico y el más absoluto desprecio de las elementales normas de atención y cuidado, dando lugar al lamentable accidente que acabó con la vida de la persona que venía circulando correctamente en dirección contraria, permiten considerarlo así.



CUARTO.- Finalmente, también se pretende por el recurrente la apreciación de la circunstancia de atenuación prevista en el art 21.5 del Código penal como muy cualificada y, de forma subsidiaria, como de simple atenuación, amparándose en el hecho de haber realizado consignaciones parciales por importe total de 2.800 euros, con anterioridad al pago realizado por la entidad aseguradora, a pesar de lo limitado de sus ingresos en dicho periodo de tiempo.

Reiterada jurisprudencia (por todas, sentencias del TS de 29/12/2009, 11/10/2007, 28/02/2007, 29/11/2006 y 08/11/2006) viene estableciendo respecto a esta atenuación de la responsabilidad criminal, que para su estimación 'requiere dos elementos: 1) De carácter cronológico: la indemnización o reparación debe llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio; 2) De naturaleza material: reparación efectiva del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso, deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva, propios del arrepentimiento: no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido. La atenuante contempla una conducta personal del culpable que hace que se excluyan: 1. Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio; 2. Supuestos de constitución de fianza exigidos por el Juzgado; 3.

Conductas impuestas por la Administración; 4. Simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

Se prima aquí el beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Reconociéndose que la atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño. Se admite no sólo la reparación de carácter económico, sino también la restitución de los efectos del delito y la reparación de los efectos del delito por otras vías alternativas, pudiendo aplicarse por analogía. El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP. En suma, cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o, incluso, de la reparación simbólica puede integrar las previsiones de la atenuante'.

Como se dice en la sentencia de 20/10/2006: 'La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante: no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria en acciones aparentes o en reparaciones reducidas, pese a tener los medios adecuados, debiendo excluirse la atenuación en la consignación de pequeñas cantidades.

A pesar de todo, no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima. Una reparación real y verdadera no implica en todos los casos que deba ser total cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito; por ello, las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atentatoria que el Tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia'. En caso de reparación parcial, 'habrá de tenerse en cuenta su «ratio» en relación con la totalidad del daño y también las posibilidades del responsable penal' (TS 15/02/2007) Por lo demás señalar que para su apreciación como muy cualificada se requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico.

En este supuesto la insignificante cantidad objeto de consignación por el acusado, alcanzando el reducido importe de 2.800 sobre un monto total próximo a los 250.000 euros, resulta totalmente intrascendente y carente de relevancia para poder justificar la aplicación de la circunstancia de atenuación de responsabilidad con efectos penológicos favorables para el acusado. Los pequeños ingresos parciales se realizaron a lo largo de un prolongado periodo de tiempo y en modo alguno se evidencian ni se aportan razones, más allá del importe de sus nóminas, que permitan sostener que el acusado hubiese realizado un esfuerzo significativo, sino mas bien una mera estrategia procesal, con el fin de beneficiarse el mismo.

En consecuencia, de cuanto antecede resulta evidente la condena impuesta al compartirse en su totalidad la apreciación probatoria realizada por el Juzgador a quo, cuyos certeros razonamientos esta Sala hace propios, sin que los argumentos esgrimidos como justificación de su recurso por el recurrente puedan ser admitidos por este Tribunal, por lo que resulta procedente la íntegra confirmación de la sentencia dictada, con imposición al mismo de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adrian contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 283/2018 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

A la firmeza de la presente resolución frente a la que puede interponerse recurso de casación conforme al artículo 847.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida Ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.