Sentencia Penal Nº 385/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 93/2017 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

Rollo nº 93/2017

Diligencias Previas 1032/2015

Juzgado de Instrucción núm. 22 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS DÁRGEMIR CENDRA

Ilma. Sra. Dª Mª VANESA RIVA ANIES

Ilma. Sra. Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona, a 25 DE JUNIO DE 2019

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa rollo nº 93/2017 , Diligencias Previas nº 1032/2015 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NÚM. 22 de Barcelona seguida por un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA, SOCIETARIO Y ADMINSTRACIón DESLEAL, FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO contra el acusado Dº Benjamín asistido del Letrado Sr Martínez Mirón y representado por el Procurador Sr Feixó Fernandez Vega.

Como responsables civiles subsidiarias las siguientes entidades:

* SPECTRUM CAPITAL SL representada por el Procurador Sr Simó Pascual y asistida del Letrado Sra Romero Ameijide.

* EQUIVEST CAPITAL SL representada por el Procurador Sra Sola Soel y asistida del Letrado Sra Romero González.

* INMOBILIARIA DELANO representada por el Procurador Sra Socias Baezay asistida del Letrado Sra Romero González

Como acusación particular Custodia representada por el Procurador Sr Igualador Peco y asistida del Letrado SR.

El Ministerio Fiscal no presentó acusación. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Mª Vanesa Riva Aniés , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la acusación presentada en su día por insolvencia punible.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos :

1.- de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 . 1y 2 y 250.1 1 .2 4, 6 y 250-2 en relación con el art. 74 del CP, solicitando la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses.

2.- de un delito continuado societario y de administración desleal del art. 252 del Cp en relación con el art. 249 y 250 del Cp en relación con el art. 74 del CP y solicitó la pena de 4 años de prisión y multa del triplo obtenido.

3.- de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 395 en relación con el art. 396 con el art 390.2 , 3 y 4 del CP a la pena de 6 años de prisión y multa de 24 meses.

Como indemnización civil solicitó se condenase al acusado a que abonare junto con las responsables civiles la cantidad de 37.557, 70 euros ,más los intereses legales.

SEGUNDO.-. Por las defensas se solicitó la libre absolución del acusado.

TERCERO.-Tras la práctica de la prueba se procedió a la modificación de los escritos de conclusiones en la forma establecida y que ha quedado recogida en el acta de juico, y tras le informe y el trámite de última palabra quedaron los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.- Benjamín, en el año 2007 era administrador de la entidad mercantil Spectrum Capital SL. Dicha sociedad fue la promotora de una promoción inmobiliaria que se realizó en la Avenida Gil Atrocillo de Vinaroz.

Con dicha entidad contrató Custodia en el año 2007 la compra de un piso, trastero y un garaje. Para ello firmó un documento privado de compraventa el 26 de junio de 2007.

La compradora hizo diversos pagos a la vendedora durante el año 2007 que ascendieron a 35.310 euros. Debía entregarse la promoción en septiembre de 2018.

Para la promoción inmobiliaria la entidad Spectrum Capital SL había concertado un contrato de préstamo hipotecario con la entidad Caixa de Tarragona.

Por motivos diversos la entidad Caixa de Tarragona dejó de abonar parte del préstamo hipotecario, y para poder finalizar la promoción se acordó la dación en pago de la promoción a la entidad CETACTIUS, que era un fondo de inversión inmobiliaria de la Caixa de Tarragona. Dicha compraventa se formalizó el 23 de julio de 2009.

Para la dación en pago era necesario la entrega de los pisos sin los contratos de compraventa. No se hizo la resolución del contrato de compraventa de Custodia por lo que no se incluyó dicho inmueble en la dación en pago.

La Sra Custodia el 12 de enero de 2010 interpuso demanda de resolución del contrato de compraventa y pago de las cantidades adeudas contra la entidad CETACUIUS Y SPECTRUM SL . Finalmente obtuvo una sentencia el 29 de noviembre de 2011 en la que se condenaba a la Spectrum Capital a pagarle 37.557, 71 euros, más los intereses y se absolvió a CETACTIUS.

Se despachó ejecución por auto de 9 de febrero de 2012 .

El 28 de junio de 2007 se elevó a público un contrato privado del año 2006 por el que Benjamín vendía sus participaciones a la sociedad Preminum y de Spectrum a la Inmobiliaria Delano SL .

El 14 de diciembre de 2007 se comunicó a la Agencia Tributaria que la compañía mercantil ESQUIVEST CAPITAL SL era la sociedad dominante de un grupo de sociedades y que ostentaba la titularidad del 100% del capital social de las siguientes entidades Inmobiliaria Delano SL, Spectrum Capital SL, Premium Capital SL.

Fundamentos

PREVIO.-Antes de comenzar la valoración de la prueba procedemos a dar respuesta a las cuestiones previas que fueron alegadas por la acusación particular y la defensa en el momento de la vista, que fueron debidamente resueltas y frente a las cuales la acusación particular formuló protesta.

Dichas cuestiones previas, fueron la inadmisión de la declaración testifical en el acto de la vista de una testigo solicitada por la acusación particular y la admisión de la prueba documental presentada pro al defensa de Benjamín.

Respecto a la primera, La acusación particular el 10 de mayo de 2018 presentó en el rollo de Sala un escrito al que añadía una fotocopia de un acuerdo de adopción de medidas cautelares al amparo del art. 81 de la LGT, referente a un procedimiento de comprobación e investigación que se estaba llevando frete a la entidad ISABERIA ASSITS MANAGEMENT SL.

Esta entidad estaba vinculada con el acusado, según la acusación, porque la administradora única era su esposa, o ex esposa. En dicho documento se establece en el apartado 'otros hechos constatados' , que el ' Sr Benjamín forma parte de un entorno societario que tiene un largo historial de incumplimiento tos con la Hacienda Pública,. Sirva de ejemplo el hecho de que una de sus sociedades SPECTRUM CAPITAL SL haya sido objeto de querella por delito contra la Hacienda Pública por haber dejado de ingresar el IVA de una dación en pago de un inmueble' .

Por dichos hechos solicitaba que se citara al Inspector/a que hubiera realizado el informe.

Dicha petición se reiteró en el momento de cuestiones previas conforme permite el art. 786.1 de la Lecr. Se dio traslado al resto de las partes que mostraron su más rotunda oposición, en primer lugar porque la obtención de dicho documento y presentación del mismo en esta procedimiento no lo consideran lícito, ya que el Letrado de la acusación lo ha obtenido de otra Letrada que lleva un procedimiento en el cual se ha presentado el mismo, y afecta por tanto a la intimidad al tratarse de documentos sensibles, y en segundo lugar entienden que nada tiene que ver con el presente procedimiento.

Empezando por este segundo motivo, debemos dar la razón al resto de partes, no tiene ninguna relación la prueba solicitada, con el hecho que es objeto de debate. El acuerdo presentado de La Agencia Tributaria se trata de unas medidas cautelares a otra entidad diferente a la que es objeto de este procedimiento por lo que el o la Inspector/a poco van a poder aclarar acerca del hecho fundamental que es la entrega de unas cantidades por parte de la denunciante a la entidad responsable civil.

Ni el hecho de que la entidad Spectrum tuviera una querella por un delito contra la Hacienda Pública incide en lo que es objeto de este juicio.

Por todo ello inadmitimos la prueba propuesta por la parte por considerarla impertinente, por no tener ninguna relación su práctica con la materia objeto de debate.

La defensa presentó en el acto de cuestiones previas cinco documentos, en concreto, una comunicación a la Agencia Tributaria de creación de grupo empresarial consolidado, una comunicación de baja censal de la mercantil Spectrum , notas simples del registro de la propiedad referentes a inmuebles que pertenecen a la entidad Spectrum, unos contratos de extinción con diferentes compradores de 22 de julios de 2009, referente a la promoción objeto de este litigio y correos personales entre la entidad Cohengroup, la querellante y Caixa Tarragona.

La acusación particular solicitó que no se admitieran por considerar que no era el momento procesal oportuno.

Admitimos la prueba puesto que el art 786 de la lecr, permite la admisión de pruebas el día de la vista, siempre que no determinen la suspensión del juicio. Por ello se acordó su admisión y además de presentarse en el momento procesal oportuno tenían relación con el objeto de debate, por lo que eran pertinentes y útiles a los efectos de poder probar la pretensión absolutoria solicitada por la defensa.

PRIMERO- A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo del principio constitucional de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria de cargo en el juicio oral y tras apreciar en conciencia la prueba practicada, conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conectado a las garantías prescritas por el artículo 120 de la Constitución Española y en virtud de lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Para llegar a dicha conclusión se ha practicado como prueba en la vista de juicio oral el interrogatorio del acusado , la testifical de Custodia y la pericial de Higinio, más la documental que consta en las actuaciones y la presentada en el acto de la vista.

Vamos a comenzar con lo que la acusación particular considera que es objeto de acusación.

Así parte de que el 26 de junio de 2007 Custodia procedió a la compra en documento o privado de una vivienda sita en el Bloque NUM000 del edificio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Vinaroz, una plaza de aparcamiento en la planta sótano de dicho edificio, y un trastero nº NUM002 en la planta NUM003.

La plazo de parking y el trastero fueron vendidos a la entidad CETACTIUS SUL EL 22/07/2009.

Según aduce la acusación particular la vivienda debía ser entregada el día 30 de septiembre de 2008, pero ante la imposibilidad de entregar dichas fincas en la fecha que se establecía en el contrato privado se procedió a notificar al acusado y a la entidad Spectrum capital sl LA resolución del contrato privado de compraventa.

Ante la falta de respuesta , se interpuso una demanda de resolución del contrato privado de compraventa solicitando la devolución de los importes pagados.

Por el Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona nº 1 se dictó sentencia en la que se resolvió el contrato privado de compraventa de 26 de junio de 2007 y condenó a Spectrum capital SL a pagar a la actora la cantidad de 37. 557, 71 euros y absolvió a la entidad CETACTIUS SL.

Se despachó ejecución mediante auto de fecha de 9/02/2012 de dicho Juzgado. Se notificó el embargo de bienes en el domicilio del administrador de Spectrum que era Benjamín .

Pese al tiempo transcurrido no se pudo ejecutar la sentencia, y por ello Benjamín con intención de no hacer frente a sus obligaciones, primero procedió intencionadamente y a despatrImonializar los activos de la empresa, tal como se infiere en el informe pericial aportado a autos del que desprende que el acusado cobró los importes que se describen en la página 362, 363, 364 y 365 del informe pericial, y que en concreto son 583,63 euros mediante cheque bancario, 245.023, 98 euros mediante cheque bancario y 3.851.384, 33 euros mediante cheque bancario por IVA que tras su compensación dispuso de 107.856, 93 euros como parte de la liberalización del aval.

Además de ello procedió a vender el 100% de las acciones de ESPECTRUM CAPITAL a otra mercantil INMOBILIARIA DELANO SL, y posteriormente a otra mercantil EQUIVEST SL, de la que es accionista único, con la intención de hacer desaparecer , todo el patrimonio mediante sociedades pantallas.

Añade la acusación y lo transcribimos de forma literal ' Esta descapitalización fraudulenta, ha sido acreditada por el perito judicial que en su informe considera, que la sociedad deudora y su Accionista única eran solventes en el periodo de 31 de diciembre de 2006, gasta el 31 de diciembre de 2011, que habría permitido hacer frente al pago por el que fue condenado en sentencia y que hubiera permitido hacer frente a la deuda reclamada a pesar de la falta de documentos intencionadamente ocultados al Juzgado, por el propio Benjamín'.

Añade que según el documento nº 1 que se acompaña el 22 de julio de 2009, el acusado actuando como administrador de Spectrum Capital SL vendió la plaza de parking y el trastero sin conocimiento del querellante.

Tal y como está redactada la conclusión primera del escrito de acusación de la acusación particular del que no nos podemos apartar , no acertamos a determinar qué delito en concreto se le atribuye al acusado, puesto que la parte que hemos transcrito de forma literal y que parece que resume toda la conclusión primera, en caso de que se pudiera probar sería un delito de alzamiento de bienes, por el cual no pide condena , lo hizo el Ministerio Fiscal pero la retiró en conclusiones definitivas. Ya desde este momento podemos afirmar que no hay ni una sola frase en dicha conclusión primera de la que se pueda desprender una falsedad en documento mercantil, por el que se solicita condena, tampoco acertamos a saber a qué delitos se refiere cuando acusa por el delito de apropiación indebida del art. 252 del Cp y del delito societario y de administraciones desleal y delito societario del art. 252 del CP , es decir se refiere al mismo artículo, parece que se está refiriendo a las dos redacciones la de antes de la reforma por la LO 1/2015 que el art. 252 estaba bajo la rúbrica de la apropiación indebida, y el actual 252 del CP que está bajo la rúbrica de la administración desleal. Obviamente no puede pedirse condena por los dos códigos.

O quizás se está refiriendo al art. 252 y al art, 253 del actual Código Penal.

Según la defensa puede que se refiera al antiguo art. 295 del CP.

Avanzamos lo anterior, para expresar las dificultades que la calificación jurídica de los hechos realizada por la acusación, nos ofrece a la hora de determinar cuál es el el objeto del debate.

SEGUNDO.-Intuimos que la acusación particular quiere acusar por un delito de apropiación indebida por las cantidades que recibió el promotor o constructor de la vivienda y que luego no fueron devueltas.

La defensa alega en primer lugar y respecto al delito de apropiación indebida, que no se puede entrar a valorar porque el auto de trasformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, no contempló en cuanto a los hechos tal delito, ya que se deducía que se estaba refiriendo a un delito de insolvencia punible, por el que el Ministerio Fiscal acusó.

Debemos decir que es cierto que los hechos que se describen en el auto de procedimiento abreviado son los que luego deben ser utilizados por las acusaciones para formular acusación. Pero en este caso y como ya hemos anticipado y luego seguiremos explicando la acusación particular en cuanto a los hechos no se excede a lo dispuesto en el auto, el problema es que los califica de forma diferente. Ello nos lleva a que debamos valorar la prueba, porque en cuanto a los hechos no hay exceso, otra cosa será si existe algún fundamento para calificarlo como lo hace.

Antes del análisis de la prueba debemos partir de los requisitos que exige la Jurisprudencia para este tipo de operaciones, en las que se ha entregado cantidades de dinero a cuenta para la adquisición de una vivienda en construcción.

Debemos señalar a este efecto las conclusiones del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2017 , que fue recogido posteriormente en la sentencia de 5 junio de 2017que 'la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas.'

Añade '(.....) una vez derogado el artículo 6 de la Ley 57/1968 , el delito de apropiación indebida, según la jurisprudencia mayoritaria, requería de la concurrencia de todos los elementos que lo caracterizan. En la STS nº 915/2005, que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores, se decía que '...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal recogida en el artículo 295 del C. Penal aunque exclusivamente para el ámbito societario. Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.'

Concluye 'sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.'

Por tanto para que haya apropiación indebida en relación con las cantidades entregadas al promotor por el comprador de la vivienda es necesario que dichas cantidades no se hayan invertido en la construcción de la vivienda.

Vamos a examinar la prueba.

Partimos de que es admitido por todas la partes que en el año 2007 el Sr. Benjamín era administrador de la mercantil SPECTRUM CAPITAL SL y que fue la promotora de la promoción inmobiliaria 'PARK PLAZA ' que se realizó en la Avenida Gil Atrocillo de Vinaroz.

No se ha aportado el contrato firmado por las partes, pero las condiciones del mismo aparecen recogidas en la sentencia dictado por el Juzgado de 1Instancia nº 1 de Barcelona Procedimiento ordinario 46/2010, que consta aportado en el documento nº 1 de la querella, y ambas partes se aquietan a las mismas. En dicha sentencia falta el folio nº 2 que es precisamente el que establece la descripción de la operación de compra. Es la querellante a la que le compete la obligación de probar estos extremos y que la documentación resulte legible.

Dichas condiciones según se desprende de los escritos fue que la denunciante compró a la entidad ESPECTRUM CAPITAL SL una vivienda en la CALLE000 n NUM001 bloque NUM000, una plaza de aparcamiento nº NUM004 y un trasero NUM005 de la misma finca.

Esta compra se hizo en primer lugar en documento privado y en virtud del mismo la querellante entregó a la sociedad querellada 35.310 euros.

La escritura pública y la entrega de la vivienda se debían hacer como fecha máxima el 30 de septiembre de 2008.

Cuando se firmó el contrato privado de compraventa ya se advertía que existía una hipoteca sobre toda la promoción de viviendas concedida al promotor por la entidad Caixa de Tarragona.

El 30 de septiembre como ya hemos adelantado no se entregó la vivienda, ni tampoco se hizo en el año 2009, momento en el cual , según la querellante tras varios intentos de contactar con la mercantil para resolver la situación interpuso una demanda de juicio ordinario.

En ese momento es reconocido por las partes que la construcción se había casi finalizado, el problema derivaba en que no se había acometido la urbanización de la zona.

El problema se suscita acerca del motivo por el que no se entregó la vivienda , es decir si la entidad vendedora no pudo hacer frente a la finalización de la obra por motivos económicos o bien se debió todo a una maniobra que tenía como finalidad despatrimonializar la sociedad, como alega la querellante.

Como hemos expuesto las partes eran conocedoras de que existía una hipoteca sobre toda la promoción inmobiliaria concedida por Caixa Tarragona.

Según aduce el querellado llegada la crisis financiera del año 2009 tras la crisis inmobiliaria del año 2008, Caixa Tarragona no tenía solvencia para continuar financiando la operación inmobiliaria de Vinaroz, y por ello el fondo de inversión inmobiliario de Caixa Tarragona , denominado CETACTIUS SL y SPECTRRUM, pactaron la dación en pago que se llevó a cabo en escritura pública el 23 de julio de 2009.

Dicha escritura de dación en pago se encuentra en los autos, fue otorgada por el acusado como administrador único de la entidad SPECTRUM CAPITAL SL Y como parte vendedora , Victor Manuel y Abelardo como administradores de la entidad CETACTIUS SL, y Alexander y Jesús Ángel como apoderados de Caixa Tarragona SA .

En dicha escritura se exponía que SPECTRUM CAPITAL SL Unipersonal era dueña y tenía poder de disposición sobre unas fincas en construcción de la fina matriz inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Vinaròs como nº NUM006.

Dichas fincas la entidad Spectrum las transmitía a la entidad CETACTIUS, y a su vez se subrogaba en el préstamo hipotecario que Spectrum tenía con Caixa Tarragona. De forma que el precio de la venta era de 24.071.152, 08 euros más el IVA y la hipoteca que restaba por pagar ascendía a 23. 145. 540 euros, préstamo hipotecario en el que se subrogó CETACIUS.

CETACTIUS como se infiere en la cláusula séptima como compradora de la promoción se comprometió a realizar una serie de obligaciones entre ellas a finalizar a su costa, preferentemente los edificios NUM001 y NUM000, junto con la urbanización.

Hasta aquí como podemos observar se procedió a realizar una compraventa de la promoción por falta de liquidez de Spectrum.

El problema es lo que sucedió con el piso, garaje y trastero de la denunciante que resulta que no fue objeto de dación en pago en dicha compraventa. El acusado presentó en juicio copias de información registral de cuatro pisos, cuatro garajes y cuatro trasteros, que todavía tiene a su nombre con cargas.

Según explica el acusado, la entidad CETACTIUS exigió para realizar la subrogación que no hubiera compradores, quería la promoción vacía, por ello desde ESPECTRUM iniciaron conversaciones con todos los propietarios ofreciéndoles la devolución de la cantidades. Este hecho debe ser cierto, por un lado porque en la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca del 22 de julio de 2009 se entregan los pisos sin cargas, salvo la hipoteca, y si la promoción se inició en el año 2007 , la lógica lleva a pensar que se habría vendido más pisos que el de la Sra Custodia.

Según dice la Sra Custodia nunca le dieron la opción de devolución del dinero, el acusado mantiene lo contrario, añadiendo que le dio la opción como a todos los de la promoción.

Por el acusado el día del juicio aportó diversos emails de marzo de 2009 entre Jesús Ángel, que ya hemos señalado más arriba que actuó en la compraventa y subrogación de hipoteca como apoderado de Caixa Tarragona, una persona de la oficina del Sr Benjamín, que se denomina ' Patricia', y Custodia, la cual aunque no recuerda dichos correos, sí que reconoce que el email DIRECCION000 es suyo.

En dichos correos que comienzan por uno enviado desde el email de la denunciante se constata que la Sra Custodia era consciente de que existía un problema de financiación, y que se estaban buscando soluciones.

En el último correo por parte de Caixa Tarragona, se establece que debía renovarse la póliza por tres meses, para después determinar si existía una subrogación o una dación en pago. Es decir en marzo de 2009 estaban ya determinando lo que iba suceder en julio de 2009.

Y esa demora en la obra, el Sr Benjamín ya le manifiesta a Sr Jesús Ángel, de Caixa Tarragona, que se debía a que habían decidido cortar la línea de crédito y por ello la obra estaba parada.

Llegados a este punto e independientemente de que el acusado hubiera vendido o no las acciones de su sociedad con anterioridad , que luego entraremos , lo que aparece claramente es un problema civil, que la vía civil ha solucionado puesto que ha dictado sentencia que le dan la razón a la denunciante.

Es decir no se trata de determinar si la sociedad estaba en situación de insolvencia o no, se trata de determinar por qué se produjo esa venta de la promoción, puesto que una promotora sin una línea de crédito detrás no puede hacer frente a una promoción como la que se estaba haciendo en Vinaroz. Si Caixa Tarragona deja de financiar la promoción , la promotora no puede seguir adelante y esto es lo que se refleja en la documental que ocurrió.

Por tanto no existe apropiación indebida, hemos indicado cuales eran los requisitos para apreciarla, y en este caso las viviendas estaban casi finalizadas y la urbanización debía acabarla la sociedad que compró las edificaciones.

Es decir sin duda SPECTRUM debe responder frente la Sra Custodia porque con ella contrató, y en caso de que no se hubiera notificado, la cesión o subrogación, no podemos considerarlo probado que no se hiciera por los correos, que hemos señalado, pero en todo caso aunque no se hubiera notificado , sigue siendo un problema que deba debatirse en la Jurisdicción civil, no existe ninguna apropiación de cantidades que quede corroborada, sino una imposibilidad de finalizar las obras, que no es objeto del derecho penal.

Por lo que debemos descartar la apropiación indebida.

TERCERO.-Como hemos ido argumentando la acusación particular pone mucho énfasis, y hace prueba para ello, para intentar acreditar una despatrimonialización ilícita de la sociedad SPECTRUM.

El problema es que no acusa por el delito de insolvencia punible, como si lo hizo el Ministerio Fiscal.

Si leemos el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento o abreviado, claramente se observa en la descripción de los hechos, que el Juez Instructor está narrando unos hechos que pueden ser objeto de un alzamiento punible. Así lo entiende también el Ministerio Fiscal y acusó por dicho delito, aunque luego retiró la acusación.

Sin embargo la acusación particular en los hechos describe esta descapitalización pero solicita condena ya hemos dicho anteriormente dos veces por el delito del art. 252 del CP.

La defensa en su informe dice que quizás el delito al que se refiere la acusación particular es el antiguo 295 del CP, realmente desconocemos si se refiere a dicho delito, que se ha suprimido además en la reforma de la LO 1/2015, pero lo cierto es que no le corresponde a este Tribunal que además está limitado por el principio acusatorio hacer cábalas acerca del delito al que se refiere la acusación particular, por tanto nos remitimos a su escrito, allí en su conclusión segunda a y b , se refiere al art dice 252 del CP en relación con el art. 249 y 250 y ya hemos explicado que no puede pedirse la acusación dos veces atendiendo a dos redacciones del mismo artículo.

En todo caso por lo que no solicita condena es por el delito de insolvencia punible. El Ministerio Fiscal sí lo hizo, y retira tal petición porque el negocio jurídico que también la acusación particular mantiene que tuvo como fin dejar a la sociedad sin sus bienes, fue el 28/06/2007 cuando el acusado vendió la sociedad Spectrum Capital Sl a otra mercantil que es INMOBILIARIA DELANO SL, con el objeto de no responder a sus obligaciones, según la acusación.

Pero sin embargo, el Ministerio Fiscal retira la acusación porque por un lado del informe pericial practicado que consta en los folios 341 y siguientes y que es ratificada en juicio por el Perito SR Marcos establece que una cambio de participaciones no supone despatrimonilizar la sociedad, sino un cambio de socios, y que según se infiere de la documental, el 28 De junio de 2007 se elevó a escritura pública un documento privado de 27 de diciembre de 2006 en que el acusado vendió 1.230.005 participaciones de la sociedad SPECTRUM CAPITAL SL a INMOBILIRIA DELANO SL . Y dice que en ese momento no se encontraba en situación de insolvencia como tampoco lo estaba al cierre del ejercicio económico del 31 de diciembre de 2011.

Por tanto esta operación en nada incide, pero es que además como alega el Ministerio Fiscal difícil es incardinar esta conducta en el delito del art. 257.1 o 2 del CP cuando la ejecución de la sentencia por la que la querellante obtiene su crédito es de 10/2/2012. El supuesto acto que tenía como objeto impedir el cobro de un crédito litigioso ( la venta de las participaciones sociales de SPECTRUM) era de 27/12/2006, incluso anterior al contrato de compraventa con la Sra Custodia que es de 26/06/2007 .

Por tanto el Ministerio Fiscal retira acusación , y la acusación particular no ha acusado por este delito, por lo que obviamente la conclusión no puede ser otra que la absolución.

Respecto al último de los delitos que según se establece en el número c de su conclusión segunda es el de falsedad en documento mercantil del art. 395 , 396 en relación con el art. 390-2 , 3 y 4 del CP , tampoco entendemos que tipo delictivo se está refiriendo, es decir, dice que se trata de un documento mercantil, lo cual determina que la falsedad es del art. 392 y no 395 del CP. Pero es que aun entendiendo que existe un error, y que no es documento mercantil sino privado del art. 395 del CP entonces según su escrito remite al 390. 2,3 y 4 y resulta que el número cuarto, que es ' faltando a la verdad en la narración de los hechos' no es típico en los documentos privados.

Prescindiendo del delito concreto, si vamos a la conclusión primera no hay alusión alguna a una posible falsedad , y en la prueba practicada en juicio nada se alega de documentos falsos. La primera vez que aparece nombrado el delito es en la fase de informe cuando dice la acusación que el delito se comete por falsear las cuentas anuales, nada más.

Tal orfandad probatoria creemos que no exige mucha motivación , no se dice ni qué cuentas, ni dónde se falsearon, ni cómo, ni se aporta documento alguno , si tan siquiera se señala.

Lo anterior nos lleva a la desestimación también por este motivo.

QUINTO.-Respecto a las costas solicita el acusado se le impongan a la acusación particular por su mala fe y temeridad.

Por un lado respecto a las costas del acusado, al tratarse de una sentencia absolutoria deben ser declaradas de oficio.

Respecto a las de la acusación particular el art 240 LECr establece que podrá condenarse en costas al querellante particular o actor civil si bien como dice el último inciso ' Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.'.

El problema se centra en determinar que debe entenderse por temeridad o mala fe.

Definir la temeridad resulta sencillo puesto que es un dato de carácter objetivo, puesto que existirá temeridad cuando la pretensión devenga infundada de acuerdo con la legislación vigente , el problema resulta de la interpretación del término buena fe, porque se trata de un concepto subjetivo, la ha definido la Jurisprudencia STS 291/2017 de 24 de abril como un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar

En este sentido la sentencia STS 423/2018 de 26 de septiembre l a define de la siguiente forma ' La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la 'calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón

No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

La sentencia 169/2016, de 2 de marzo (RJ 2.º), destaca también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que:

'1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ) y

3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS no 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ).'.

En el presente supuesto no se dan los requisitos exigidos para poder imponer las costas a la acusación particular, y ello porque como analiza la jurisprudencia se trata de supuestos excepcionales, en la que deben darse los dos conceptos, mala fe y temeridad.

Podríamos llegar a poder argumentar el concepto de temeridad sobre todo por alguno de los delitos por los que se solicita condena, pero no apreciamos la mala fe. Téngase en cuenta que esta ha de ser notoria y evidente, y cómo hemos transcrito anteriormente se define ' como un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar'.No apreciamos en el presente caso que se de esta conducta maliciosa, por lo que debemos desestimar la petición de condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Benjamín de los delitos de INSOLVENCIA PUNIBLE, delito CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA, delito SOCIETARIO Y DE ADMINSTRACIÓN DESLEAL delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO por el que fue acusado en el presente procedimiento.

Déjense sin efecto las medidas cautelares reales y personales que se hayan adoptado en la causa.

Las costas de declaran de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo deberán anunciar en el plazo de cinco días

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE