Acerca de operadores lógicos
Última revisión
05/01/2023
Sentencia Penal Nº 385/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 416/2022 de 08 de Noviembre de 2022
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 37 min
Orden: Penal
Fecha: 08 de Noviembre de 2022
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: BARREIRO AVELLANEDA, MARÍA DE LOS ÁNGELES
Nº de sentencia: 385/2022
Núm. Cendoj: 28079312012022100090
Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:14023
Núm. Roj: STSJ M 14023:2022
Encabezamiento
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2022/0366644
Procedimiento Asunto penal 416/2022 (Recurso de Apelación 337/2022)
Materia:Apropiación indebida
Apelante:D./Dña. Nicanor
PROCURADOR D./Dña. PILAR RODRIGUEZ DE LA FUENTE
TANHAUSER LYNKS, S.L.
PROCURADOR D./Dña. EMILIO MARTINEZ BENITEZ
Apelado:MINISTERIO FISCAL
SETPOINT EVENTS, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA POSADA FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 385/2022
ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil veintidós.
Ha sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de los procedimientos abreviados 256/2022 - registrado como asunto penal 416/2022y, a su vez, rollo de apelación núm. 337/2022-, procedente de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Nicanor, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones y la mercantil TANHAUSER LYNKS, S.A. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por parte del mencionado contra la sentencia núm.364/2022, de 11 de julio, seguida por delito de apropiación indebida.
La parte recurrente aparece representada por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Rodríguez de la Fuente mediando la defensa del Letrado don Felipe Arrizubieta Balerdi.
La coacusada TANHAUSER LYNKS, S.A. está representada por el Procurador don Emilio Martínez Benítez y defendida por el Letrado Luis Enrique Campuzano Marín.
Ha intervenido como acusación particular la mercantil SETPOINT EVENTS,S.A. Actúa en su nombre el Procurador don José María Posada Fernández asistido de la Letrada doña María Teresa Posada Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 4ª que se corresponde al rollo de sala supra dimanante del procedimiento abreviado núm. 398/2020 tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 27 de Madrid que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:
"<PRIMERO.En fecha 19 de diciembre de 2018, se suscribió un contrato entre la mercantil 'Setpoint Events, S.A.' y la mercantil 'Tanhauser Lynks, S.L.', siendo el presidente del consejo de administración y consejero delegado de esta última el acusado, Nicanor, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, habiendo sido el citado acusado quien suscribió el referido contrato en nombre y representación de 'Tanhauser Lynks, S.L.'.
En el contrato las partes fueron denominadas, respectivamente, 'PROMOTOR' (en el caso de 'Setpoint Events, S.A.') y 'TANHAUSER' (en el caso de 'Tanhauser Lynks, S.L.'), plasmando ambas, entre otros y textualmente, las siguientes manifestaciones y acuerdos:
'MANIFIESTAN
1. Que TANHAUSER es una empresa que se dedica a la gestión integral del ticketing de eventos, distribución y venta de entradas y acreditaciones.
2. Que el PROMOTOR dedica su actividad social entre otros a la organización de Torneos de Pádel, siendo el organizador entre otros del Circuito de Padel WORLD PADEL TOUR (...).
3. Que el PROMOTOR está interesado en contratar los servicios de TANHAUSER para principalmente la gestión de las ventas de las entradas de los torneos WPT que sea de su interés.
[.....................................]
ACUERDAN:
PRIMERO.- Constituye objeto del presente acuerdo la puesta a disposición por parte de TANHAUSER al PROMOTOR de la plataforma denominada Axon Stream.
En particular y a los efectos del presente contrato el PROMOTOR contrata dicha plataforma para:
- Venta online de entradas y otros productos complementarios a las entradas
- Venta en taquilla
- Acreditaciones
- Control de Accesos.
[.....................................]
SEXTO.- En contraprestación a los servicios contratados de conformidad con este Contrato los aquí comparecientes acuerdan fijar como precio el resultante de calcular 0,7€ (más IVA) por entrada vendida online. El importe resultante será facturado por TANHAUSER y será abonado por esta mediante su compensación de la recaudación por la venta de entradas online cuya liquidación TANHAUSER deberá realizar y abonar al PROMOTOR dentro los 5 días siguientes a la finalización de cada uno de los torneos.
[.....................................]
NOVENO.- Las relaciones entre las partes contempladas en el presente Contrato, son las propias de dos personas jurídicas independientes la una de la otra y frente a terceros. Ninguna de las partes, ni sus empleados, actúa o podrá interpretarse que actúa en virtud del presente contrato, como representante, agente o mandatario de la otra, ni sus actos y omisiones en virtud del presente contrato podrán dar lugar a vínculos de cualquier índole que obliguen a la otra parte frente a terceros y, en particular ninguna de las partes podrá tomar decisiones en nombre de la otra. Asimismo, ni el perfeccionamiento ni el cumplimiento de este Contrato, podrán interpretarse como una relación de asociación o de riesgo y ventura compartidos por las partes aquí intervinientes'.
SEGUNDO.En cumplimiento del contrato referido en el precedente ordinal, a lo largo del año 2019 se organizaron un total de trece torneos de pádel. En los doce primeros torneos las partes siguieron la dinámica contractual que se va a indicar a continuación.
'Tanhauser Lynks, S.L.' procedía a la venta online, a los futuros espectadores de cada torneo de pádel, de las correspondientes entradas, que le eran proporcionadas por 'Setpoint Events, S.A.'; y, una vez finalizado cada torneo, 'Tanhauser Lynks, S.L.', que tenía en su poder el dinero correspondiente al importe total de la recaudación obtenida con esas ventas de entradas por ella realizadas a los espectadores, procedía a emitir una 'autofactura' por ese importe total, en la que figuraba 'formalmente' como emisora de la factura 'Setpoint Events, S.A.' y como destinataria de esa factura 'Tanhauser Lynks, S.L.', incluyendo esta última en esa 'autofactura' por ella elaborada no solo el importe total recaudado con la venta de entradas, sino también el importe total del IVA correspondiente a dichas ventas. Al mismo tiempo, 'Tanhauser Lynks, S.L.' libraba una segunda factura por el importe total de las comisiones devengadas a su favor por esas ventas de entradas (0,70 € + IVA por cada entrada), siendo destinataria de dicha factura 'Setpoint Events, S.A.', que era la obligada a pagar tales comisiones.
Una vez libradas esas dos facturas, 'Tanhauser Lynks, S.L.' procedía a compensar sus respectivos importes en la cantidad concurrente y realizaba una transferencia de dinero a 'Setpoint Events, S.A.' por el importe de la liquidación derivada de la citada compensación.
Esa fue la forma de proceder en los doce primeros torneos y 'Tanhauser Lynks, S.L.' vino abonando correctamente a 'Setpoint Events, S.A.' las doce liquidaciones, así practicadas, correspondientes a cada uno de los doce torneos de pádel celebrados.
En el decimotercero y último torneo de pádel de ese año 2019, que se celebró en Barcelona, se siguió la misma dinámica contractual, con la diferencia de que, tras la finalización del torneo y la emisión por 'Tanhauser Lynks, S.L.', en fecha 27 de diciembre de 2019, de la 'autofactura' por el importe total de la recaudación derivada de la venta online de entradas, ascendiendo el importe de dicha 'autofactura' a un total de 768.451,20 euros (IVA incluido), así como de la factura por el importe total de las comisiones derivadas de esa ventas de entradas, también de fecha 27 de diciembre de 2019, que ascendía a un total de 14.587,03 euros (IVA incluido), 'Tanhauser Lynks, S.L.' no remitió a 'Setpoint Events, S.A.' el dinero correspondiente a la liquidación derivada de la compensación de los importes de ambas facturas, sino que por decisión del entonces presidente del consejo de administración y consejero delegado de 'Tanhauser Lynks, S.L.', Nicanor, se procedió a destinar ese dinero a otros fines que no han resultado concretados en el presente proceso, no recibiendo 'Setpoint Events, S.A.' el dinero correspondiente a la referida liquidación, que ascendía a un total de 753.864,17 euros (768.451,20 - 14.587,03), dentro de los cinco días siguientes a la finalización del torneo, como las partes habían pactado y como se vino haciendo en los doce torneos previos.
Posteriormente, en respectivas fechas de 9 de enero, 5 de febrero y 5 de marzo de 2020, 'Tanhauser Lynks, S.L.' realizó tres transferencias de dinero a 'Setpoint Events, S.A.', de 100.000 euros cada una, a fin de abonar a esta última parte del importe de la liquidación correspondiente al último torneo, habiendo dejado sin abonar el resto de ese importe, que asciende a un total de 453.864,17 euros (753.864,17 - 300.000).
TERCERO.En el año 2021, 'Tanhauser Lynks, S.L.' inició un proceso judicial de concurso voluntario, dando lugar al procedimiento de concurso abreviado nº 612/2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid, en el que se dictó auto de fecha 9 de julio 2021 por el que se procedió a la incoación de dicho procedimiento, en el que tanto la administración concursal, en informe de 14 de marzo de 2022, como el Ministerio Fiscal, en informe de 7 de abril de 2022, solicitaron que se declarase fortuito el citado concurso de acreedores, por lo que el referido Juzgado de lo Mercantil dictó auto de 18 de abril de 2022 acordando el archivo de la pieza de calificación del concurso"<.
SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:
"
Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Nicanor a que, en vía de responsabilidad civil, abone a 'SETPOINT EVENTS, S.A.' la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (453.864,17 €).
Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente sentencia y hasta su completo pago, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.
Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'TANHAUSER LYNKS, S.L.'en el abono de tal cantidad y de los referidos intereses.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa 'TANHAUSER LYNKS, S.L.'del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDAdel que era acusada por la acusación particular.
Finalmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Nicanor al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales"<.
TERCERO.-Por la representación procesal del acusado Nicanor se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, quien interesó el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia, al igual que la acusación particular.
Consta que en nombre de la mercantil TANHAUSER LYNKS, S.L. se presentó escrito adhesivo al recurso de apelación.
CUARTO.-Recibidas las actuaciones, previo su reparto desde la oficina de registro del TSJM, se dispuso en diligencia de ordenación ( DIOR) de 4-10-22 la formación de rollo de apelación, conforme a diligencia de ordenación recaída en 22 de octubre de 2022, la designación de Magistrado ponente y la formación del tribunal por haber sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 2 de diciembre de 2919 que en reunión de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 27 de noviembre de 2019, se ordena hacer público el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, como consecuencia de la provisión de las plazas de la Sección de Apelación.
QUINTO.-Dado que el escrito solicitada admisión y práctica de prueba, fue dictado auto en 11-10-22 en sentido denegatorio. Interpuesto recurso de súplica se ha visto desestimado en resolución de 28-10-2022. En el mismo auto fue señalado el día 8 de noviembre de 2022 para la deliberación, votación y fallo.
Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia y su fundamentos
Fundamentos
PRIMERO.- Censura que la sentencia por quebrantamiento de normas o garantías procesales o constituciones que hayan causado indefensión.
Se concreta en la vulneración del derecho a la defensa recogida en el articulo 24 de la Constitución al haber denegado prueba documental ya solicitada en el escrito de defensa y reiterada en la vista.
SEGUNDO.-Este colegio en sendas resoluciones reiteró que fue correcta la denegación por tratarse de prueba superflua, pues no existía un principio de prueba documental relativo a que la relación contractual sostenida entre la mercantil querellante SETPOINT EVENTS, S.A. y la querellada TANHAUSER LYNSK, S.A. tuviera su origen en una compra-venta, de ahí nuestras consideraciones sobre que la parte no había aportado sus declaraciones de IVA que acreditaran el IVA soportado y recaudado por SETPOINT EVENTS, S.A, sólo consta IVA respecto de otras mercantiles declaradas.
Para fundar nuestra postura de inadmisión en la STS 671/21, de 9 de septiembre, en cuanto que sí podemos determinar que la prueba es innecesaria, tanto por la practicada en la vista, valorando en sentencia los documentos aportados en fase de instrucción, de modo que no hemos realizado el juicio apriorística que proscribe la citada resolución como la tesis que se plantea en la misma; glosamos que "< Cuando se acude a la llamada carga probatoria como parámetro de admisión de los medios de prueba ha de tomarse en cuenta su diferente alcance para la acusación y la defensa. En el proceso penal, la acusación tiene la carga de persuadiral tribunal con la información probatoria de la realidad del hecho justiciable más allá de toda duda razonable. La defensa, por contra, no tiene la carga de mostrar que las cosas no fueron del modo en que la acusación sostiene. Su alcance es más 'simple', valga la expresión. Consiste en mostrar que la tesis de la acusación no es sólida, generando una duda razonable. Lo que se traduce en que el juicio de relevancia de los medios de prueba propuestos por la defensa no puede medirse por su potencial acreditación del hecho extintivo sino por su presuntivo potencial para debilitar la consistencia de la hipótesis de la acusación."< lo que es trasladable al caso, el contrato suscrito en diciembre de 2018 acredita un encargo de gestión de venta de entradas para asistirá a torneos de pádel y que se perfeccionó durante sucesivos eventos en 2019, en los que la mercantil del recurrente realizaba una autofactura en nombre de la comitente liquidando la recaudación en favor de SETPONT EVENTS, S.A. con devolución del importe previo descuento de sus comisiones, a salvo el último torneo en que se ejecutó parcialmente la liquidación injustificadamente.
TERCERO.-El motivo segundo del recurso descansa en una incorrecta aplicación de los artículos 28 y 31 del CP por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia de su patrocinado.
La sentencia no señala los actos concretos realizados personalmente por su patrocinado, solo se ha detenido en su condición de residente y Consejero Delegado de TANHAUSER LYNKS, S.A. Alude a las menciones en el FJ 1.4 Y FJ 2. Además las afirmaciones relativas a que pudo haber adoptado una decisión distinta y resulta contradictoria con la doctrina aludida en el FJ3 º, 3º párrafo:"< Es evidente, pues, que resulta plenamente aplicable lo dispuesto en los artículos 28 y 31 del Código Penal , siendo Nicanor autor del referido delito de apropiación indebida, debiendo destacarse que tal imputación no le es realizada por el mero hecho de ostentar los referidos cargos, sino por su directa intervención en la decisión de no abonar la liquidación a SETPOINT, apropiándose de ese dinero para fines distintos de aquel al que venía destinado, pues sabido es que el mero hecho de ostentar cargos representativos en una sociedad mercantil no atribuye, de forma automática, responsabilidad penal por la vía del artículo 31 del Código Penal , pudiendo citarse, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2020 ( STS nº 496/2020 , FD 10º y 15º)."<.
CUARTO.-Trata el tercer motivo de las mismas vulneraciones ampliando el anterior, en cuanto que no se expresaba clara y terminantemente cuales son los hechos probados y por resultar manifiesta la contradicción de la prueba practicada en autos.
1. No se vislumbra como su patrocinado 'toma la decisión' de no remitir el dinero a SETPOINT.
Se cuestiona la valoración de la prueba. De un lado, por ser un elemento neutro la constitución de la empresa, no es prueba de cargo; porque la firma del contrato de 19 de diciembre de 2018, se ha tenido en cuenta que el testigo de la acusación Sr. Demetrio afirmó como trabajadora de la querellante que la relación con Tanhuaser la llevaba con don Dionisio, trabajadora de esta última. No existen correos dirigidos a su patrocinado, pese a lo dicho por el testigo. Además es cuando se produce el impago de la factura en 27 de diciembre de 2019, el testigo dijo haberse reunido con don Eduardo y con Dionisio, poniendo en boca de don Eduardo palabras que éste no ratifica, sobre que don Nicanor y el dinero habían desaparecido.
2.Su patrocinado al contrario de lo señalado por la sentencia, explicó lo que se dedicaba dentro de la empresa que no era el seguimiento contractual ni la gestión económica de la misma. Que el solo gestionaba mercado y que era don Dionisio quien gestionaba el contrato de SET POINT al igual que señaló el testigo don Demetrio.
De lo que se infiere que su intervención en el contrato fue la mera firma en el mismo. La sala ha interpretado erróneamente la prueba.
3. Por otro lado no se ha dado crédito a la explicación de su patrocinado sobre sus problemas de salud. Y en ese tiempo (2019) las negociaciones se habrían seguido con don Eduardo, socio y consejero de Tanhauser (folios 42 a 48).
Con base en la anterior argumentación, infería que no se había valorado todas las pruebas, y que había llegado a la inferencia de culpabilidad de modo excesivamente abierto e injustificado.
QUINTO.-Ambos motivos se complementan y no tienen acogida. La sala ha inferido que por la firma del contrato como Consejero Delegado él era el obligado a continuar cumpliendo la dinámica pactada, consistente en la liquidación de la recaudación por gestión de venta de las entradas a los torneos de padel, estableciendo la implicación del recurrente ' por decisión del entonces presidente del consejo de administración y consejero delegado de 'Tanhauser Lynks, S.L., Nicanor, se procedió a destinar ese dinero a otros fines que no han resultado concretados en el presente proceso", esa es la conducta típica, dado que como consejero delegado gestiona y representa a la sociedad en sus operaciones corrientes, por ello firmó el contrato y que había abandonado la empresa en enero de 2020, según el informe médico aportado, con posterioridad las facturas por ventas on line ( folio 141) y por comisiones ( folio 409), habiendo reconocido el recurrente en la vista que "< dejaron de abonar a SETPOINT el importe de la factura ( autofactura correspondiente al último torneo). Tratando la sentencia que esa decisión sólo pudo tomarla él como Consejero Delegado.
La inferencia no es abierta, es la única tangible desde su posición como Consejero Delegado, sin vulneración del artículo 24.2 del texto Constitucional, pues actuaba en nombre del Consejo de Administración, representando a la sociedad en sus operaciones corrientes y la retención parcial de la última liquidación es consecuencia de sus capacidades directivas, que no han sido desvirtuadas por la prueba de testigos.
La sala ha valorado toda la prueba practicada sin quebrantamiento del artículo 24.1 de la CE.
Avala nuestra juicio de revisión la STS 53/2022, de 21 de enero, que guarda paralelismo respecto al pronunciamiento de condena al representante de una agencia que suscribió un venta de pasajes de compañías aéreas incumpliendo sus obligaciones de liquidación con la otra contratante mediadora de las compañías aéreas titulares de los pasajes, impago que perjudicó a las dichas compañías. En dicho asunto faltaba el acuerdo negocial, porque había sido suscrito entre el acusado y la mediadora, pero en este asunto, lo tenemos y evidencia que el Consejero era el obligado a cumplir el pacto y no otro consejero o un simple empleado de la mercantil, como sugiere el recurso.
Además trata la sentencia de que el acusado era el administradora como elemento que construye la acción típica, pues era la persona obligada a devolver la suma, y como elemento adicional que "< el acusado conocía el detalle de los impagos, pues incluyó en la masa pasiva presentada en el concurso de acreedores la deuda de más de 140.000 euros mantenida con IATA"<, lo que acontece mutatis mutandi, dado que se realizaron las liquidaciones de los torneos previos sin asomo de disconformidad, siendo satisfecho su importe hasta la operativa de diciembre de 2019, lo que es convergente a la inclusión del crédito de la acreedora en la masa de la declaración de concurso voluntario de TANHAUSER.
Se reúnen los elementos del artículo 253 del CP en cuanto presenta una númerus apertus de posibilidades en orden al incumplimiento culpable de la obligación de entregar el producto de la última liquidación, en el caso en virtud del contrato suscrito entre las mercantiles, siendo este contrato de comisión uno de los títulos que obliga a la entrega de cantidades líquidas.
No hay prueba en contrario que permita sostener que los empleados tuvieran firma en la cuenta bancaria y en el mismo sentido el resto de los miembros del Consejo de administración.
SEXTO. -El motivo quinto transita por el error de prueba que trasciende a la calificación de la relación contractual entre las partes. Se sostiene que SETPOITNT facturaba a TANHAUSER por una venta de mercaderías. Se desarrolla en el sentido de que TANHAUSER abona IVA incluido a SETPONT las facturas ( FOLIOS 149 a 159), aunque al tiempo dichas facturas se compensa con la emitida por TANHAUSER a SETPOINT en concepto de uso de la plataforma y servicios prestados, se trataría de una compensación de pagos, y no una compensación de facturas.
SÉPTIMO.-La sentencia realiza una interpretación impecable de la documental obrante en autos, en el sentido de que el IVA por la venta de las entradas es repercutido directamente a los espectadores de los torneos que cobraron las entradas, por ser el momento de su devengo, y que es cierto que es un IVA neutro para el comisionista pues de su comisión se descuesta el IVA aplicado a los clientes y que realmente lo soporta el cliente de la entrada y lo contabiliza el comitente. No tiene discusión la explicación de la dinámica del IVA con arreglo a la legislación del IVA. El comisionista es un mero intermediario entre el cliente y el comitente.
De ahí que la parte no desvirtúa el razonamiento de instancia aportando documentación de sus declaraciones de IVA como sociedad recaudadora. A efectos fiscales solo hay una relación la de SETPOINT y los espectadores que compran la entrada. No existe otra entre las mercantiles por el llamado uso de la plataforma, pues va insito en la puesta a disposición de la plataforma Axon Strean digital de TANHAUSER para que terceros adquieran las entradas, en la modalidad presencial o en línea, pero el servicio se retribuye en globo, sobre el precio de venta por entrada ya valorado el coste del uso de la plataforma para el acceso a la instalación deportiva, computar las ventas en taquilla disminuyendo la venta en línea y para las acreditaciones de acceso a la instalación. Las alegaciones no destruyen el esquema tributario de la operación que dio lugar al impago de la liquidación por la última recaudación de ventas. No hay compraventa independiente por el uso de la plataforma como se pretende, el motivo no ha lugar.
OCTAVO.-El motivo sexto reanuda el error en la valoración de la prueba, que se contrae a la virtualidad y relevancia de la contabilización y tributación de la operación realizada por las partes contratantes. Vulneración de la vinculación de la teoría de los actos propios.
Trata del impuesto de sociedades de la mercantil aportado como documento número 9 del escrito de defensa, en el que las ventas de Tanhauser son contabilizadas como ingresos, y no como un depósito. Y en el mismo sentido lo afirma el documento núm.6 del escrito de defensa en cuanto a las cuentas anuales cerradas por la mercantil.
Además el crédito de SETPOINT está calificado por la Administración concursal como ordinario, y no ha sido impugnado por la acreedora.
NOVENO.-Los ingresos por ventas corresponden a la mercantil organizadora de los torneos y TANHAUSER, cabe que realice una explicación de las ventas para acreditar su porcentaje de los ingresos obtenidos por la comitente, pero no tributa por ellos.
En cuanto a la doctrina de los propios actos, no es aplicable, pues no necesita la parte acreedora y ofendida por el delito recurrir la calificación de su crédito o la del proprio concurso en virtud del artículo 462 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo de la Ley concursal que señala: "< la calificación no vinculará a los jueces de lo penal que conozcan de aquellas actuaciones de las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices que pudieran ser constitutivas de delito, ni a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa que conozcan de las actuaciones sobre responsabilidad en el ámbito administrativo de terceras personas relacionadas con el concursado"<.
DÉCIMO.-El séptimo retoma el error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.2 de la CE sobre ' el punto sin retorno', en cuanto se aprecie una voluntad definitiva de no entregar o devolver el dinero' en cuanto se impide la devolución o la entrega. Ellos sería así porque existen tres transferencias, reconocidas en los hechos probados en enero, febrero y marzo de 2020, por eso es erróneo sostener que el ilícito se consumó a en los días finales de diciembre y principios de 2020.
La realización de pagos parciales no deslegitima el juicio de tipicidad, pues quedaría a voluntad de la parte que un pago parcial y extermporáneo convierta en atípica la acción distractiva. No sería lo mismo que pretenderlo abonando en parte el perjuicio durante la tramitación la causa, para conseguir una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal por reparación del daño.
DUODÉCIMO.-Infracción de ley por no haber sido aplicado el artículo 14 del CP en relación con el artículo 253 y 250.1.5CP, concordantes artículos 28 y 31 en cuanto al error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. Consiguientes vulneraciones del artículo 24 de la CE: derecho a la tutela judicial efectiva.
Su patrocinado siempre entendió con fundadas razones que se encontraba ante un contrato de compra venta, por la forma de facturación y por la contabilización como ingreso de la venta a los espectadores. Nunca pudo pensar que las auto facturas pudieran conllevar una apropiación indebida.
Subsidiariamente que se trataría de un error vencible con rebaja de la pena en uno o dos grados.
DÉCIMO SEGUNDO.-La tipología de la relación de comisión que vinculaba a la mercantil TANHAUSER que administraba el acusado, no puede inducir a error por el contrato suscrito, la tributación de IVA exigida por la Ley Tributaria y la conducta del recurrente, utilizando el mecanismo de acudir tan pronto tuvo conocimiento de la querella a interponer la solicitud de concurso voluntario de acreedores en 11 de junio de 2021 ( concurso 612/2021), pone de manifiesto que se había vaciado el activo de la mercantil SETPOINT, pues figuraba en el pasivo de TANHAUSER, pretendiendo desvirtuar sin conseguirlo la naturaleza de la relación jurídica sostenida entre las mercantiles, y protegerse frente a la jurisdicción penal, así como la devolución parcial del activo de la querellante. Estos hitos desvirtúan la creencia de obrar conforme a derecho no siendo concebible la existencia de un contrato de compraventa, en que el acreedor cuenta con la acción rescisoria en protección de sus intereses, lo que no sucede en la tipología de contratos sobre bienes fungibles, como es el caso, en que el acreedor está despojado de la acción civil rescisoria.
DÉCIMO TERCERO. -Con carácter subsidiario se realizan dos peticiones. 1. Vulneración del artículo 24.2 de la CE en orden a la individualización de la pena. La cantidad de dinero pendiente no alcanza el 15% del total del contrato y se ha abonado el 40% respecto de la última liquidación que sumaba 768.451,20%; abusaba de los deportistas y entraba en consideraciones sobre una condena menor impuesta a los dueños del holding en el que se integra la perjudicada. No se motiva suficientemente la cuantía, siendo inservible la cantidad que se dice apropiada, pues no hay prueba de que se destinen por el acusado a fines privados como criterio para establecer la dimensión. Su patrocinado por razón de su enfermedad y edad no está en disposición de reiteración delictiva.
2. Debió aplicarse la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP. No habría tenido en cuenta la sentencia que el crédito está reconocido y que hay masa activa para poder abonar el crédito con arreglo a los documentos 13 y 14 del informe de la defensa y en el documento 4º presentados en juicio.
DÉCIMO CUARTO.-El motivo subsidiario no puede prosperar. No se ha rebasado en la aplicación de la pena la mitad inferior que asciende a tres años y seis meses, sin que puede censurarse que no se atempere en intensidad por la cuantía de la responsabilidad civil, dado que no concurren circunstancias atenuantes o, al menos un reconocimiento de los hechos, expresivo de un arrepentimiento que se pueda homologar como elemento favorable.
La devolución parcial extrajudicial está reñida con la circunstancia atenuante de reparación del daño. Reproduzcamos la doctrina en vigor por obra de la STS 764/2022, de 15 de septiembre que trataba de la atenuante simple y muy cualificada, centrándonos en la glosa de la primera:
"
Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril, se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero, aun así, precisa esta resolución, con cita de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre, la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.
La citada STS 1028/2010, indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable.
En idéntico sentido, la STS 733/2012, de 4 de octubre, señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006, se señalaba que 'Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta 'personal del culpable'. Ello hace que se excluyan: 1.-los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.-conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.
La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre-, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).
Pero también hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.
Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre, que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.
Se añade en esa Sentencia que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaban mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un 'arrepentimiento' si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera '...antes de conocer la apertura del procedimiento judicial...'. Actualmente se admite que la reparación sea '...en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...', límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante , aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.
Recapitulando nuestra doctrina jurisprudencial, tiene establecida una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo, que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2; 1517/2003, de 28-11; 701/2004, de 6-5; 809/2007, de 11-10; 78/2009, de 11-2; 1238/2009, de 11-12), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:
'...la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.
Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.
Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.
La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)'"<.
En suma una expectativa de resarcimiento es incompatible para la viabilidad del motivo subsidiario segundo.
DÉCIMO SEXTO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Rodríguez de la Fuente en nombre y representación de Nicanor.
ACORDAMOS confirmarla sentencia de fecha 11 de julio de 2022, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial.
DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.
Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.