Sentencia Penal Nº 386/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 25 de Mayo de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante (J.O. nº 487/04 )

Diligencias Urgentesnº 45/04 (Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig )

Rollo de Apelación nº 29/05

SENTENCIA Núm. 386

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

-----------------------------------------------------

En la Ciudad de Alicante a Veinticinco de Mayo de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 2, de fecha 3 de Enero de 2005, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Alicante en las Diligencias Urgentesnº 45/04 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig por delito de Maltrato familiar, habiendo actuado como parte apelante Armando , representado por la Procuradora Dña. Mª. Teresa Figueiras Castilla y defendido por la Letrada Dña. Mª. Asunción López López y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El acusado, Armando , Súbdito búlgaro, sin residencia legal en España, mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 03.00 horas, del día 15 de diciembre de 2004, encontrándose en el domicilio sito en la DIRECCION000 NUM000, NUM001 de San Vicente del Raspeig , en el que convive con su esposa Cecilia, le propuso mantener relaciones sexuales, y dado que ésta se negaba, el acusado la agredió cogiéndole por el pelo y por la oreja izquierda, arrancándole el pendiente, causándole lesiones consistentes en "erosión a nivel del lóbulo posterior del pabellón auricular izquierdo, sin desgarro ni hematoma", lesiones que tardaron en curar tres días, sin incapacidad ni secuelas y por la que no reclama Cecilia . ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Armando como autor responsable de un delito de maltrato , ya circunstanciado , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS , ASÍ COMO PROHIBICIÓN DE ACERCARSE Y DE COMUNICARSE CON Cecilia POR UN TIEMPO DE DOS AÑOS. Costas, según fundamento de derecho quinto.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Armando el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 23.05.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso alegando que existe error en la valoración de la prueba, ya que señala que la única prueba que se ha valorado es la declaración de la víctima y que frente a la denuncia inicial en la que señaló que el ahora recurrente le había agredido causándole lesiones en el lóbulo de la oreja presentando parte de lesiones y que en el acto del juicio señaló que no se acordaba como se causó las lesiones, por lo que entiende que en base a la declaración que se verifica en el juicio oral debe dictarse una Sentencia absolutoria, ya que la testigo declaró en el juicio no recordar quien le causó las lesiones. Añade que lo que ocurrió es que ambos habían bebido alcohol y que en un Estado de escándalo motivado por haber ingerido alcohol, tras la denuncia de los vecinos, puede que ella relatara lo que consta en la denuncia. Además, la declaración del ahora recurrente también se verificó cuando- señala- existía cercanía a los hechos ocurridos bajo los efectos del alcohol. Por ello, se entiende que debe darse mayor validez a las declaraciones del juicio que a las efectuadas tras la denuncia inicial. Por otro lado , la pena debe reducirse ya que se debe aplicar la atenuante muy cualificada de embriaguez, por lo que la pena quedaría en cinco meses de prisión.

La fiscalía impugna el recurso deducido , habida cuenta que -señala la fiscalía -, la víctima "da una versión increíble en el juicio oral afirmando no recordar los hechos cuando ante la declaración prestada ante la guardia civil y juzgado es constante y reiterada manifestando cómo ocurrieron los hechos.

Segundo.- En primer lugar, hay que hacer mención a la referencia relativa al cambio de la declaración de la víctima en el plenario respecto a su declaración inicial, destacando que es acertada la valoración judicial al comparar las declaraciones iniciales de la denunciante con las del juicio oral.

Así, al folio 10 consta la declaración policial en la que señala que su marido le propuso mantener relaciones sexuales a lo que ella se negó retirándose a dormir y que más tarde apareció en la habitación el ahora recurrente y sin mediar palabra le cogió del pelo y por la oreja izquierda arrancándole el pendiente aportando parte médico que se une a las actuaciones (consta unido al folio nº 17). Más tarde ante el juez (folio nº 24) señala la víctima que se afirma en la declaración efectuada ante la Guardia Civil reconociendo ante la judicial presencia que en España era la primera vez que le había agredido su marido y que en Bulgaria lo había hecho en alguna ocasión, pero que nunca presentó denuncia.

Pues bien, el propio recurrente al folio nº 27 en la declaración prestada ante el juez de instrucción señala de forma taxativa que "reconoce los hechos que se le imputan" y que comenzó a agredir a su mujer cuando ella se negó a mantener relaciones sexuales con él y que se encontraba bajo los efectos del alcohol.

Por ello, la juez penal argumenta su convicción en la comparación de las iniciales declaraciones de ambos y la prestada en el plenario señalando que pese a las dos declaraciones que constan en autos, "sorpresivamente" cambió su declaración diciendo que no recuerda si fue agredida aunque reconoce su declaración. Por ello , debemos aplicar la tesis jurisprudencial de la comparación de las declaraciones prestadas ante el juez instructor y las verificadas en un juicio oral cuando se producen retractaciones en este, a fin de valorar ambas y derivar si existen elementos probatorios que sirvan para desvirtuar, o no, la presunción de inocencia.

Por ello, hay que recordar que cierto es que uno de los problemas que pueden surgir en el juicio oral es el cambio de las declaraciones prestadas en el Juzgado de instrucción una vez que es interrogado por las partes en el plenario, lo que conlleva unas circunstancias valorativas de primer orden en atención a analizar el contenido de una y otra declaración a la hora de valorar ambas declaraciones.

Sobre esta cuestión debemos citar la Sentencia del TS de fecha 26 de Junio de 2001 , que señala que:

"Cuando se está ante una declaración sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el juicio oral, en el que se rectifica la inicial versión, se admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial, siempre que se cumplan dos exigencias. En primer lugar, que la declaración sumarial se incorpore al plenario, sometiéndose a contradicción, para lo que basta con que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 LECrim. o por cualquier otro que garantice la contradicción , siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales y pongan de manifiesto las contradicciones, al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. En segundo lugar , una vez incorporada al juicio oral la declaración sumarial del coimputado, dos son las exigencias de la razonabilidad valorativa: a) debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios, y b) es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por una versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral. En el caso enjuiciado, la declaración del coimputado prestada durante el sumario, y en la que narró con precisión y detalle cómo , en su condición de funcionario público encargado de la oficina de correos, se prestó a instancia del recurrente y por razones de amistad a cambiar la fecha de un certificado, cometiendo un delito de falsificación en documento oficial, se incorporó al juicio oral sin dar ninguna explicación verosímil sobre la supuesta falsedad de su inicial versión. Existió pues, observancia del principio de contradicción , inmediación y publicidad. La Sala a su vez fundamenta extensa y razonablemente la mayor credibilidad de la declaración del sumario , valorando expresamente la ausencia de motivación autoexculpatoria y de animadversión, y contando como datos objetivos corroborantes con la propia falsedad de la fecha consignada en el documento , que sólo se explica por la petición de aquél a quien tal alteración beneficiaba (Cfr. TC 2.ª S 115/1998 de 1 Jun., LA LEY, 1998, 7338, y TS SS 21 Sep. 1989, 3 Abr. 1992, 22 Feb. , 11 Mar. , 27 Abr., 25 Jun. y 21 Dic. 1993, 24 Mar., 17 May. , 19 Sep. y 31 Oct. 1994, 22 Dic. 1997, 13 Jul. 1998 y 14 May. 1999). "

En consecuencia, se exigen dos requisitos para que pueda entrarse en el juego de la valoración de estas declaraciones, a saber:

Que la declaración sumarial se incorpore al plenario, sometiéndose a contradicción, para lo que basta con que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 LECrim. o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales y pongan de manifiesto las contradicciones, al objeto de que pueda darse la explicación oportuna.

Que una vez que se incorpore son dos son las exigencias de la razonabilidad valorativa:

a) debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios , y

b) es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por una versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral.

En consecuencia, será la inmediación del juez o tribunal la que determine las razones de la convicción hacia la credibilidad por una u otra declaración, lo que no es modificable en la apelación o casación. Por ello , es esta inmediación judicial la que permite comparar las declaraciones y llegar a la acertada valoración de que los hechos declarados probados se produjeron en la forma que consta en la Sentencia, ya que son claras y contundentes las declaraciones prestadas ante la guardia civil ratificadas ante el instructor, pero es que, como señala la juez en su Sentencia, existe parte de sanidad en autos , y el propio recurrente reconoció los hechos ante el instructor al folio nº 27, por lo que existen suficientes elementos para entender que comparadas las iniciales declaraciones y las del juicio oral, constando parte médico y forense se debe estar a las iniciales declaraciones y estimar enervada la presunción de inocencia, confirmando en esta alzada la acertada valoración de la juez "a quo", al no constituir la retractación de la víctima en el plenario más que un cambio en su declaración que la jurisprudencia permite valorar para entender que fue válida su declaración inicial, corroborada, además, por el reconocimiento de los hechos por el ahora recurrente.

Además , en relación a casos como el que ahora nos ocupa hay que recordar el contenido del auto del TC 233/2004, de 7 de Junio a raíz de una cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación al art. 153 CP incluido en la redacción dada por la Ley 11/2003, al recordarse que en estos casos señala el T.S. en la Sentencia 927/2000 de 24 de Junio de 2000, que realiza un detenido estudio de las características y funciones del anterior art. 153 del CP, al reconocer la grave incidencia en la convivencia familiar de la violencia doméstica que "Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación , porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

Además, destaca el TS en la Sentencia de 18 de Abril de 2002 y en la antes expuesta, también, de 12 de Mayo de 2002 que "el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios."

Por otro lado, se señala por el TC en relación al endurecimiento de las penas al que también se refiere el recurrente respecto de la pena impuesta por la juez " a quo" postulando una rebaja a una pena de cinco meses que esta elevación punitiva fue defendido por la propia Fiscalía General del estado al señalar en su Circular nº 4/2003 sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica que "El notable endurecimiento del castigo advertido en el informe de la Fiscalía al Anteproyecto de medidas concretas , implica la consideración como delito de agresiones aisladas y con independencia de su resultado que, de no haberse producido entre el círculo de sujetos que refiere el artículo 173.2 , serían calificadas como falta (art. 617.1 y 2 CP)."

Sigue recordando el Auto del T.C. 233/2004 que Destaca también la Fiscalía General del Estado que cuando se introducen reformas en materia de violencia doméstica , - dentro de la especialidad del problema que hemos puesto de manifiesto -, la finalidad de la protección que la norma quiere introducir es conseguir la erradicación de tales conductas y la mejor protección de las víctimas, para lo que se pretende que el tipo penal alcance a cualquiera de las manifestaciones de la violencia doméstica y, así, permitir reacciones penológicas (prisión) no posibles en su anterior configuración legal , como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre. Es decir, que cuando la propia Fiscalía General se refiere a la extensión del tipo penal (153 CP) a cualquiera de las manifestaciones está avalando la inclusión en el art. 153 CP de hechos que antes de la reforma citada estaban configurados como falta en los arts. 617 y 620 CP y que se elevan con acierto a la categoría de delitos para conseguir una mayor protección de las víctimas, lo cual es lógico porque no puede aislarse el análisis de la reforma por la que se convierten en delitos hechos que antes eran faltas del problema que subyace en estos hechos y la permanente situación de violencia que sufren muchas víctimas de malos tratos que, además, viene acrecentada por la misma intimidad. Una intimidad del hogar que hacía que muchos consideraban a este problema como algo privado de las propias víctimas, aspecto que ahora se ha desterrado con el insistente mensaje que este es un problema de toda la sociedad en su conjunto , no solo de las víctimas.

Por todo ello , concluye la Fiscalía que el hecho de que estos hechos contemplados en el nuevo art. 153 CP conlleven pena de prisión no solo no se aparta de los valores constitucionales tutelados, sino que persigue una mayor protección a las víctimas ante la gravedad del problema de la delincuencia de que se trata y de la percepción de la escasa respuesta punitiva existente, lo que - al decir de la Fiscalía- conlleva la desprotección de las víctimas, tanto porque un reproche penal insuficiente había permitido la no denuncia y la consiguiente no detección de los hechos, cuando su reiteración, como su agravamiento, han producido resultados luctuosos y hechos de una extrema gravedad.

Se destaca, pues, por la Fiscalía que en estos casos el legislador tiene que darle a determinados hechos una respuesta especial , y tan especial debe ser que en estos casos viene agravada por la relación familiar o de relación tan personal como es la familiar, lo que tiene que tener su reflejo en el texto punitivo.

Respecto a la atenuación propuesta hay que señalar que en el escrito de conclusiones nada se alegó respecto a esta cuestión y visto el contenido del acta de juicio oral se comprueba que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales sin adición ni modificación alguna, lo que se comprueba en los Antecedentes de hecho de la sentencia en donde nada se hace constar de esta alegación. De todas maneras, conocida es la doctrina jurisprudencial respecto a la prueba exigible de las circunstancias modificativas de responsabilidad como el hecho mismo y la juez no pudo entrar en su valoración visto el contenido del escrito de conclusiones provisionales, además de no cualificarse la prueba del hecho en la forma exigible para poder rebajar la penalidad impuesta en base a la influencia que el consumo pudo tener en los hechos. Además, debe rechazarse la impugnación respecto a la pena impuesta, ya que visto el Auto del TC 233/2004 antes citado la penalidad es la recogida a la fecha de los hechos , ya que se ha vuelto a modificar en la Ley 1/2004 para hechos que ocurran a partir del día 29 de Junio de 2004 y no se entiende acreditada la concurrencia de la atenuación con los requisitos de probanza exigidos, además de no haber podido la juez entrar a valorarlo por los motivos ya indicados sin que se hiciera constar en el escrito de conclusiones, por lo que se desestima el recurso y confirma la Sentencia dictada.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Armando debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en las presentes diligencias urgentes nº 45/04, J.O: nº 487/04 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.