Sentencia Penal Nº 386/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 197/2009 de 08 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

Y

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO nº 197 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 59 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 25 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 386/2009

ILMAS/OS. SRAS/SRES. MAGISTRADAS/OS DE LA SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a ocho de septiembre de dos mil nueve.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal; por la Procuradora Dª. SONIA LOPEZ CABALLERO, en representación de Rocío ; por la Procuradora Dª. RAQUEL NIETO BOLAÑO, en representación de Ángel Jesús ; por la Procuradora Dª. ALICIA PORTA CAMPBELL, en representación de Avelino ; por la Procuradora Dª. ROCIO BLANCO MARTINEZ en representación de Claudio ; por el Procurador D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA, en representación de LA ENTIDAD CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, por la Procuradora Dª. BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO en representación de Enrique , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid.

Han sido partes: Los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal como apelantes.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 24/06/2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Y que debo condenar y condeno, como autores responsables de un delito de estafa continuada, a Rocío , Avelino , Claudio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de un año y ocho meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Y que debo condenar y condeno, como autores responsables de un delito de estafa, a Ángel Jesús , Avelino Y Claudio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y que debo condenar y condeno a Enrique como responsable, en concepto de autor, de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Así como al pago de las costas a cada condenado proporcional a su participación en los hechos, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de éstos hechos, Avelino , Claudio y Ángel Jesús indemnizarán solidariamente a Justa en la cantidad de 2.200 euros, y que se proceda a la entrega de Justa de los 7.800 euros ingresados en la cuenta de Ángel Jesús .

Abónese, en su caso, el tiempo de privación de libertad por detención y/o prisión sufrida por esta causa.

Regístrese el original, previo su testimonio en autos, y notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes, con instrucción de que la presente es susceptible de recurso de apelación a interponer ante este Juzgado en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación, y que en su caso será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."/P>

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

Así, el 17 de abril de 2005 Ana accedió a través de Internet para comprobar el saldo de su cuenta corriente abierta en Caja Madrid; a través de Internet en la página web fraudulenta se le pedía su número de Documento Nacional de Identidad, clave y firma digital para según se explicaba en dicha página, verificar sus datos; la dicente, engañada y presumiendo que se trataba de la página web de Caja Madrid, facilitó tales datos y comprobó su saldo no realizando ningún otro movimiento, pudiendo comprobar con posterioridad que se habían realizado dos movimientos en dos cuentas bancarias de Caja Madrid, uno a su nombre y otra en el de su hija, Celia ; de ésta forma Claudio en contacto con Rocío , quién siguiendo instrucciones de aquel abrió la cuenta corriente nº NUM000 en la entidad bancaria La Caixa el 17 de abril de 2005 transfirió 540 euros y 2800 euros, respectivamente procedentes de las cuentas corrientes de Ana y de su hija Celia números NUM001 y NUM002 de las que eran titulares respectivamente Ana e Celia .

De la misma forma y con el envio masivo de correos electrónicos por parte de los defraudadores a través de distintas direcciones IP y siempre bajo la apariencia de provenir de una entidad bancaria, en el caso que nos ocupa La Caixa, solicitaban de las personas receptoras que se conectaran al servicio de banca electrónica mediante un enlace link que se encontraba en el texto del correo que recibían, enlace que conectaba con una réplica de una página web de la entidad bancaria, siendo entonces cuando los usuarios, inducidos por el error, facilitaban contraseña o clave de acceso abriéndose de nuevo una página fraudulenta en la que asimismo mediante engaño se solicitaba se introdujera la totalidad de las claves de coordenadas que luego usarían los estafadores para la disposición del dinero.

Así, el 17 de agosto de 2005 a Eduardo y Mariana les fue traspasado 9300 euros de su cuenta corriente nº NUM003 con domicilio en Ventallo (Gerona) a la cuenta corriente que Rocío con domicilio en Torrejón de Ardoz (Madrid), calle San Francisco nº 36, había abierto a tales efectos traspasando éstos euros a su cuenta corriente, los que trató de hacer efectivo en el momento de su detención.

Rocío en el momento de ser detenido mantenía una requisitoria en vigor por parte del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón (Asturias) por otro presunto delito de estafa cometido mediante técnicas de "phishing" y con posterioridad en fecha 26 de enero de 2006 fue detenido por la presunta comisión de otro delito del mismo tipo.

Practicada entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio de Rocío , en Torrejón de Ardoz, el día 18 de agosto de 2005 tras ser detenido, se encontraron tres móviles, uno un modelo Vodafone, otro Nokia y un tercer móvil en el que consta un mensaje que pone " Roman Luis Alberto ... Otilia ... Celestino ", textualmente se hace constar, así como un cargador, tres libretas de Caja Madrid y otra del Santander Central Hispano, así como una del BBVA, cuatro facturas de Telefónica, una de Vodafone, extracto de libreta de Caja de Ahorros de Madrid, una solicitud de firma electrónica a nombre de Herminio , talonario de cheques a nombre de Integral Transport Service S.A, una fotocopia del DNI de Matías nº NUM004 , nota de aviso de uno-e bank, extracto de comisiones de cuentas de BBVA a nombre de Rocío , un recibo de otra por importe de 6.000 euros; en la habitación de su hijo Jesús Manuel se encuentra un modelo de ordenador FP 731 Beng con el teclado, un disco duro, cuatro altavoces, una impresora, tres CDs de curso superior de Internet y otro CD ab-Shop, quedando todo ello a disposición judicial.

Igualmente se halló un contrato de teléfono móvil, un cambio de contrato a nombre de Rocío , así como tres hojas de un archivo y 16 de otro que salen y se imprimen del ordenador, disco duro que se encontraba con una caja de Nokia de móviles en el salón y un cheque escaneado a nombre de Raquel . De los teclados que forman parte de los dos ordenadores, uno blanco y otro negro de la marca Logitech (el negro) y Microsoft (el blanco) así como sus respectivos ratones, entre otras cosas que se hallaron de interés.

Es de significar que el atestado nº NUM005 , instruido por denuncia presentada por Natalia con motivo de dos transferencias realizadas desde su cuenta en el BBVA por un importe de 3.600 euros y otro de 5.000 euros, éstas son a favor de Rocío en su número de cuenta NUM006 . También hay una denuncia atestado nº NUM007 por un tal Feliciano con motivo de la transferencia realizada desde su cuenta en la entidad BBVA por un importe de 2.632,15 euros a favor de la empresa GCS Reformas Integrales, S.L, empresa de la que es administrador Rocío . GCS Reformas Integrales S.L ha sido receptor de diversos traspasos realizados de forma fraudulenta. Observárse igualmente una denuncia presentada en Bélgica por Jaime con motivo de varias transacciones realizadas desde su cuenta en la entidad BBVA, tres de ellas por importe de 5.000 euros en las que figura como beneficiario Rocío , otra de 3.900 euros, un pago a beneficio de Vodafone por importe de 150 euros cada uno y un cargo a una tarjeta Visa por importe de 2.400 euros en beneficio de Rocío .

Igualmente se debe hacer constar la relación de efectos intervenidos en el vehículo de Rocío , que se dan por reproducidos según consta al folio 32 de las actuaciones en el Tomo I, a los que se hará después referencia en los razonamientos jurídicos.

De la misma forma el día 9 de agosto de 2005 Ángel Jesús recibió en una cuenta corriente abierta al efecto en la entidad la Caixa y en concreto en la NUM008 la cantidad de 10.000 euros procedentes de la cuenta corriente nº NUM009 perteneciente a Justa , realizándose dos extracciones por importe de 2.200 euros. El día 10 de agosto Ángel Jesús , en compañía también de Carlos Francisco trato de extraer, el importe de la transferencia en una sucursal de La Caixa sita en la Avenida de la Cañada nº 5 de Coslada, sin que lograra su propósito al haber sido bloqueada la cuenta por la entidad bancaria.

Claudio tenía diferentes cuentas corrientes abiertas en las entidades Caja Madrid, la Caixa, Caja Cataluña y BBVA, en las que se hacían transferencias importantes. El 30 de agosto de 2005 se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio de Claudio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM010 NUM011 de Coslada interviniéndose entre otros efectos un lector de tarjetas, un diskette 2HD IBM Imation, 2 HD IBM, así como el pasaporte de Fidela .

Enrique , hermano de Claudio , el 14 de julio de 2005 utilizando los servicios de la Western Union y sabiendas de su ilícita procedencia remitió 3.000 euros a Avelino por orden de su hermano, recibiendo en pago del servicio la cantidad de 100 euros >.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 08/09/2009.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia de la Instancia alegando los siguientes motivos de oposición a la misma:

Incongruencia de la resolución judicial, por la no condena de Enrique por la comisión del delito de asociación ilícita, por virtud del principio acusatorio.

Incorrecta aplicación del art. 515 y 517.2 del Código Penal con vulneración del Principio de legalidad.

Incongruencia de la resolución judicial por la condena a Avelino y Claudio como autores de un delito de estafa, al estar comprendida su actividad dentro del delito continuado de estafa.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero de los dos motivos, alega el Ministerio Fiscal que, a diferencia de lo que se manifiesta en la Sentencia, el propio Ministerio Público mantuvo la acusación contra Enrique en el acto del Juicio Oral por el delito de asociación ilícita, lo que no hizo la Acusación Particular. En consecuencia, no puede basarse en observancia del principio acusatorio la ausencia de condena al mencionado acusado.

Efectivamente revisadas las actuaciones se constata que el Ministerio Fiscal mantuvo la acusación contra el mencionado imputado por el delito de asociación ilícita. Es por ello que procede la estimación del recurso en este extremo, y, en consecuencia, acordar la condena del mencionado acusado, del que consta en los hechos probados su participación en los hechos que constituyen el delito de asociación ilícita; en consecuencia procede la condena del mismo como autor de un delito del art. 517.2 del Código Penal a igual pena que el resto de los penados, es decir, un año de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa que más adelante se señalará.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso del Fiscal, incorrecta aplicación del art. 517.2 del Código Penal , se basa este motivo de recurso en el hecho de que el art. 517.2 del Código Penal señala pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses, sin que haya sido condenados a pena de multa los acusados Rocío , Ángel Jesús , Enrique , Claudio y Avelino .

En efecto, procede la estimación de este motivo de recurso acordando la condena de los acusados, además de las penas impuestas en la sentencia (1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo) a pena de multa de 12 meses, a razón de 6 euros por día, con responsabilidad civil subsidiaria de 1 día por cada 2 cuotas diarias no satisfechas según el artículo 53.1 del Código Penal .

CUARTO.- Por último, el tercero de los motivos del recurso del Ministerio Fiscal se basa en la condena a Avelino y Claudio como autores de un delito de estafa al entender el Ministerio Público que estaría comprendida su actividad dentro del delito continuado de estafa por el que han sido condenados, porque su intervención con respecto a las estafas queda comprendida dentro del delito continuado de estafa, y no puede sancionárseles doblemente además de por el delito continuado por otro delito de estafa. De esta forma el Ministerio Fiscal se muestra conforme con la condena por el delito de estafa a Ángel Jesús , pero no con la condena por el delito de estafa (no continuada) de Avelino y Claudio .

Pues bien, examinadas las actuaciones, se constata que en el relato de los hechos probados consta que la intervención de Ángel Jesús se limita a recibir el 09/08/2005 una cuenta corriente abierta al efecto en la entidad La Caixa, cuenta corriente con número NUM008 , la suma de 10.000 euros procedentes de una cuenta que pertenecía a Justa , realizando dos extracciones por importe de 2.200 euros. En consecuencia, la Sala muestra su conformidad con el criterio del Ministerio Fiscal, y entiende que debe estimarse también este motivo de recurso debiendo absolverse a Ángel Jesús del delito de estafa continuado, y permaneciendo idéntica la condena por el delito de estafa del que venia siendo objeto.

QUINTO.- La representación procesal de la Entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, LA CAIXA, interpone, a su vez, recurso de apelación, en el exclusivo apartado referido a la responsabilidad civil, alegando que la perjudicada final de los hechos en los que intervino Ángel Jesús no es Justa , titular de la cuenta de la que sustrajeron los 2.200 euros, sino LA CAIXA, por haber resarcido a su clienta Dña. Justa la cantidad que fraudulentamente fue transferida desde su cuenta.

Efectivamente, ha de estimarse este motivo de recurso, modificándose el fallo en lo referido a la responsabilidad civil, debiendo ser indemnizada a LA CAIXA por la cantidad de 2.200 euros referidos.

SEXTO.- A su vez, interpone recurso de apelación Rocío contra la Sentencia mencionada, alegando quebrantamiento de las normas y garantías procesales del art. 785, 786 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 24 de la Constitución Española, al habersele denegado la prueba testifical, infracción que, examinadas las actuaciones, brilla por su ausencia. El segundo motivo del recurso es error de hecho en la apreciación de la prueba con vulneración de los art. 515.1, 517.1 248, 249 del Código Penal y art. 24 de la Constitución Española, error de hecho que brilla por su ausencia a la vista del contenido de la motivación de la sentencia recurrida. Por último, en cuanto a la grave infracción de ley, teniendo en cuenta el contenido del art. 20.5 del Código Penal , la prueba de este estado de necesidad también brilla por su ausencia.

Su recurso no puede prosperar.

SÉPTIMO.- A su vez, la defensa de Ángel Jesús alega como motivos de apelación error en la apreciación de la prueba, respecto a la existencia de un grupo organizado de ciudadanos rumanos entre los que estaría Ángel Jesús , error en la apreciación de la prueba respecto a la irregularidad de la transferencia recibida proveniente de una cuenta de ahorros de Dña. Justa , error en la apreciación de la prueba sobre otros aspectos fácticos de menor importancia que se tienen por probados, omisión en los hechos probados de toda referencia de elementos atenuantes, infracción del art. 515 del Código Penal , infracción del art. 548 del Código Penal en cuanto a la estafa, infracción del art. 21 del Código Penal en cuanto a las circunstancias atenuantes, y extensión de la pena.

Examinado el contenido de sus alegaciones, se observa claramente que estamos en presencia de alegaciones que deben entenderse en el contexto del legítimo ejercicio del derecho a la defensa, pero que se compadecen mal con resultado de la prueba practicada en el Juicio. La Juzgadora de la Instancia ha evaluado correctamente las investigaciones policiales que ha dispuesto, las testificales de los policías, y la documental obrante en la causa por lo que difícilmente pueden estimarse los motivos de la apelación de este recurrente.

OCTAVO.- En relación al recurso de Avelino , este alega infracción de precepto constitucional, en cuanto el principio de presunción de inocencia, alegación que a la vista del contenido de la prueba practicada en el plenario, correctamente valorada por la Juzgadora a quo debe, rechazarse de plano.

NOVENO.- En su recurso de apelación Claudio alega que su participación en los hechos no ha sido intencional, por lo que no se cumplen los supuestos del dolo (cognitivo y volitivo) que es necesario constatar, sino que su intervención ha sido con la intención de realizar un favor a Avelino por motivos de amistad y solidaridad. Dicha alegación no ha quedado constatada en autos por lo que no puede ser estimada.

DÉCIMO.- Enrique alega como motivos de oposición a la sentencia de la instancia vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española que basaba en el principio de la presunción de inocencia, al declarar en los hechos probados de la sentencia que formaba parte de una asociación ilícita para delinquir. Manifiesta el recurrente que a esa declaración se llega a través de meras conjeturas y suposiciones, lo que esta en clara oposición con la prueba practicada en la causa.

En segundo lugar, alega vulneración del principio conservado en el art. 24.2 de la Constitución Española, que consagra el principio de presunción de inocencia, al ser condenado por un delito de receptación, haciendo diversas manifestaciones que, como ya se ha dicho, debe entenderse en el contexto de legítimo ejercicio del derecho a la defensa, pero que carecen de la más mínimas prueba.

Su recurso tampoco puede prosperar.

UNDÉCIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que estimando los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de LA CAIXA, contra Sentencia dictada con fecha 24/06/2008 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 59 /2008 por el Juzgado de lo Penal Nº. 25 de MADRID, debemos modificar la sentencia de la Instancia en los siguientes extremos:

PRIMERO.- Procede la condena de Enrique , como autor de un delito de asociación ilícita, previsto y penado en los arts. 515 y 517.2 del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad civil subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal .

SEGUNDO.- Procede completar la pena impuesta a los condenados Rocío , Avelino , Claudio , y Ángel Jesús , añadiendo a la pena impuesta de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, la multa de 12 meses, con cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal .

TERCERO.- Se declara la absolución de Avelino y Claudio por la autoría del delito de estafa, ya que su intervención respecto a las estafas queda comprendida dentro del delito continuado de estafa por el que han sido condenados.

CUARTO.- Se declara perjudicada la entidad La Caixa por los 2.200 euros que fueron sustraídos con una transferencia de la cuenta de Justa , quien ha sido resarcida de dicha suma, por lo que la responsabilidad civil debe referirse a la entidad La Caixa, pagadora del quebranto sufrido por la primera perjudicada.

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Rocío ; Ángel Jesús ; Avelino ; Claudio y Enrique contra Sentencia dictada con fecha 24/06/2008 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 59 /2008 por el Juzgado de lo Penal Nº. 25 de MADRID, debemos confirmar dicha Sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.