Sentencia Penal Nº 386/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 26/2009 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO DE SALA: 26/09

SUMARIO ORDINARIO: 4/09

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 6 - MADRID

SENTENCIA NUM: 386

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

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En Madrid, a 16 de septiembre de 2009.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Rubén , con pasaporte nº NUM000 de la República Dominicana, natural de Santo Domingo, hijo de Manuel y de Rosa, con domicilio en Mallorca, calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Araceli Labiano Merino y dicho procesado representado por el Procurador D. Javier Alvarez Díez y defendido por el Letrado D. Federico Andreu Bleckmann, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, reputando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado Rubén , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 97.599,19 ?, con imposición de costas, y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Rubén en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente, la apreciación de la eximente del art. 20 del Código Penal o alternativamente la atenuante del art. 21 de estado de necesidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3, 4 y 31 de marzo, 24 de abril, 22 y 29 de mayo, 7 de junio, 10 de julio, 4, 16, 23 y 24 de octubre, 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005, 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia transportada por el procesado era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva además a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.6ª dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , en cuanto la cifra de 1.980,92 gr. de cocaína intervenida ofrece al menos un grado de pureza del 40,7 %, lo que significa 776,93 gramos de cocaína pura.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al procesado Rubén por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseñan las sentencias de 30 de septiembre de 1997, 12 y 20 de mayo, 10 de junio y 11 de noviembre de 2003, 21 de enero, 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006, 12 de marzo, 20 de abril y 5 de julio de 2007, 7 y 29 de octubre de 2008 , el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente el pasaporte del procesado y la documentación del vuelo; de los dos dictámenes periciales emitidos por la Agencia Española del Medicamento en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y al grado de su pureza (folios 48 y 99), que fueron ratificados y explicados en el acto de la vista oral; del informe emitido por la UDYCO Central sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado (folio 88), igualmente ratificado en la vista; de las propias declaraciones prestadas por el procesado, en cuanto reconoce la realidad del transporte de la sustancia, y de la declaración prestada también en el juicio por uno de los agentes de la Guardia Civil que intervino en los hechos.

Como se dijo, el procesado admite el hecho del transporte realizado a cambio de recibir 10.000 euros, por cuya razón el debate en el juicio se concretó a la determinación de la cuantía de cocaína transportada y a las razones que explicaron tal conducta.

El informe pericial emitido el día 16 de febrero de 2009 por la AEM ofrece como resultado de pureza el porcentaje del 43,3%, con la advertencia de una posible variación en más o en menos de un 5%. El día 7 de abril de 2009 se practicó un nuevo análisis que ofreció el resultado de pureza de un 40,7 %. Las peritos explicaron que para cumplimentar el segundo informe utilizaron también el impreso del que disponen, y a esa es la razón de que figure incorrectamente la alusión al porcentaje de eventual variación del 5%, y precisaron que a la vista de las características de la metodología analítica empleada, la cifra obtenida en el segundo análisis se corresponde y encuadra precisamente en el ámbito del mencionado ámbito de variabilidad, de manera que en ningún caso puede mantenerse ya la hipótesis de un resultado inferior, en tanto dicho porcentaje ya ha sido aplicado y los resultados de los dos análisis se mueven en dicho margen. En definitiva, no se trata de la consideración de un margen de error por inexactitud de los resultados obtenidos, si no que en ambos casos los resultados obtenidos fueron exactos, y la diferencia cuantitativa responde a que en la práctica analítica influyen diversas circunstancias concurrentes en los resultados que nunca pueden ser plenamente coincidentes, pero que está comprobado no tienen una incidencia mayor al expresado margen del 5%. Los peritos resultaron rotundos y categóricos, y no dejaron lugar a dudas sobre la seguridad de sus conclusiones.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No puede apreciarse una situación de estado de necesidad solicitada por la defensa. La jurisprudencia ha expresado con total reiteración la inaplicabilidad del estado de necesidad justificante a la figura del tráfico de drogas, sobre todo en el supuesto de sustancias causantes de graves daños a la salud (Sentencias, entre las más recientes, de 22 y 28 de enero, 8 y 15 de febrero, 4 de marzo, 10 y 14 de mayo, 14 y 27 de junio, 4 y 19 de julio, 13 y 16 de septiembre y 2 de octubre de 2002; 3 de febrero, 13 y 23 de junio de 2003, 24 de noviembre de 2004, 3 de febrero de 2006, 25 de septiembre y 8 de noviembre de 2007, 12 y 26 de mayo, 19 de junio y 30 de septiembre de 2008 ). La exigencia normativa de que «el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar» (art. 20.5º primero del texto penal), ha llevado constantemente a rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las consecuencias que conlleva en relación a las personas afectadas y a sus familias. Se aprecia una notable desproporción entre los intereses generales señalados y la situación particular de dificultad económica como la que se alega en esta causa, y que en definitiva concurre en la totalidad de los casos de delitos de transporte de cocaína desde el extranjero, pues resulta patente que el transportista asume un elevado nivel de riesgo dada la frecuencia de tales hechos y la intensidad de la vigilancia policial que generan.

La Sala decide imponer la pena mínima legalmente posible de nueve años y un día de prisión, en atención a las circunstancias personales del acusado de agobio económico derivadas de la situación de endeudamiento familiar.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al procesado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rubén como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 97.599,19 ?, debiendo abonar las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos , mandamos y firmamos.