Sentencia Penal Nº 386/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 166/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Atala

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.1-09/018615

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 166/2010-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 91/2010

Juzgado de lo Penal nº 1 (Vitoria-Gasteiz)

Atestado nº/ Atestatu zk.:

NUM004 - NUM004 - NUM005

Apelante/Apelatzailea: Bernardino

Abogado/Abokatua: GREGORIO URBINA PEREA

Procurador/Procuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño,

Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día

veinticinco de Noviembre de dos mil diez,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 386/10

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 166/2010, Autos del Procedimiento abreviado núm. 91/10 procedente del

Juzgado de lo penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito continuado de quebrantamiento de condena,

promovido por el acusado, Bernardino , dirigido por el Letrado D. Gregorio Urbina Perea y representado por

la Procuradora Dª Marta Paúl Núñez, frente a Sentencia de 22 de Junio de 2010 ; siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL ;

y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Víñez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: " 1.- Condeno a Bernardino como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena a la pena de 11 meses de prisión, con la accesoria privación del derecho de sufragio pasivo, durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad. 2.- El acusado deberá las costas del procedimiento ".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del acusado, Bernardino , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Dicho recurso se admitió a trámite mediante Providencia de 10 de Agosto de 2010, dándose el correspondiente traslado a EL MINISTERIO FISCAL, quien solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.- Recibida la causa el 25 de Agosto en la Secretaría de esta Audiencia, por Providencia del día siguiente se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección segunda D. Jesús María Medrano Durán. Mediante Providencia de 7 de Septiembre se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 8 de Noviembre de 2010. Conforme al Acuerdo adoptado el 1 de Octubre por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia, encontrándose ausente el Ponente el día que venía señalado, se llamó a la Magistrado suplente Sra. Víñez.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO. - La Sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena definido en el artículo 468.2 del Código penal . El acusado recurre en apelación insistiendo en su absolución. El apelante basa el recurso en que la Sentencia fundamenta la condena en una valoración errónea de la prueba practicada, de manera tal que la Sentencia no tiene como probados hechos alegados por la Defensa que sí estarían probados. En concreto, alega el apelante que el error está en omitir el resultado de la diligencia de prueba documental consistente en el listado que remitió Vodafone España, S.A.U. al Juzgado a instancias de la Defensa (véase al folio 154). Según el apelante, de dicho listado resulta que en un periodo de 5 meses la denunciante realizó 57 llamadas al acusado, lo cual pone de manifiesto, por un lado, que la denunciante mintió en el acto del Juicio cuando declaró que ella no había llamado desde su teléfono móvil al teléfono móvil del apelante, y, por otro lado, que la diligencia policial de cotejo de llamadas fue lamentable y parcial ya que únicamente señala una llamada desde el teléfono móvil de la denunciante al del apelante. Consecuentemente, omitido el resultado de la citada prueba documental, la Sentencia habría fundamentado la condena en el falso testimonio de la víctima y en una diligencia policial deficiente.

SEGUNDO.- Sin embargo, el listado de llamadas en cuestión se refiere a un periodo mucho más amplio que el periodo al que se refieren los Hechos probados de la Sentencia. En efecto, la Sentencia condena al apelante por quebrantar a lo largo del mes de Agosto de 2009 la condena que le prohibía comunicar con la denunciante por cualquier medio. Y, el listado en cuestión comprende las llamadas habidas entre el 20 de Abril y el 25 de Septiembre de 2009. Así pues, de las 57 llamadas, sólo 19 se hicieron en el mes de Agosto de 2009: 1 el día 1, 1 el día 8, 8 el día 9, 3 el día 10, 3 el día 11 y 3 el día 18; y, de las 19 llamadas, 17 tuvieron la duración de 1 sólo segundo, durando las otras 01:14 y 00:43 minutos. Pero es que, además, no consta en la causa que el número de teléfono móvil NUM000 corresponda a una tarjeta a nombre del apelante, pues en su día Vodafone informó al Juzgado que los únicos números a nombre del apelante eran dos: NUM001 y NUM002 (folio 36); de hecho, según la denunciante, el número NUM000 es el de la madre del apelante; por lo que, de las 19 llamadas, sólo 14 se realizaron a un teléfono móvil del que consta es titular el apelante, al NUM002 -ninguna al NUM001 -. De manera que tenemos que durante el mes de Agosto de 2009 se realizaron 14 llamadas desde el teléfono móvil de la denunciante al teléfono móvil del apelante: 1 el día 1, 1 el día 8, 6 el día 9, 3 el día 10 y 3 el día 11, todas ellas de 1 segundo de duración excepto una, la que dura 01:14 minutos. Así las cosas es cierto que al declarar con relación a los hechos objeto de su denuncia y de la acusación del Ministerio fiscal, es decir, con relación al mes de Agosto de 2009, la denunciante dijo que ella no había llamado al apelante desde su teléfono móvil; pero también añadió que pudieron haberlo hecho sus familiares (su hermana Hannan y el marido de ésta, su hermano Yousef y su hermana Meriem, folio 78). Y, es que, teniendo la denunciante y el apelante un hijo en común de por entonces 3 años de edad, el apelante admite en el Juicio que los familiares de la denunciante, en especial su hermana Meriem (véase también al folio 83), hacían de contacto entre los progenitores con relación al hijo común. Por otro lado, es cierto que la Agente de la Policía local con núm. de carné profesional NUM003 ratifica la diligencia de cotejo de llamadas según la cual sólo habría 1 llamada desde el teléfono móvil de la denunciante al teléfono móvil del apelante en el mes de Agosto de 2009. Pero hay que tener en cuenta que para hacer el cotejo la Agente no contaba con el listado de llamadas al que nos hemos venido refiriendo hasta aquí, sino que contaba con el detalle de llamadas acompañado a la factura girada por Vodafone a la denunciante por el periodo del mes de Agosto de 2009; y lo cierto es que en dicho detalle únicamente consta facturada 1 llamada como realizada al teléfono móvil NUM002 titularidad del apelante (folios 6, 53 a 56 y 75 a 79); siendo precisamente la única de las 14 llamadas a las que hemos hecho referencia que dura más de 1 segundo, la realizada el día 1 a las 09:58 horas, habiendo dado desde el principio la misma razón la denunciante sobre dicha llamada: que su hermana Meriem utilizó el teléfono de la denunciante porque el de ella no tenía saldo para llamar al apelante ya que había quedado con él en la puerta del Centro cívico Aldabe para hacerle entrega del niño y no había ido a recogerlo. De todo lo expuesto debemos concluir que no se aprecia error en la Sentencia cuando dice razona que no se ha acreditado que la denunciante realizara numerosas llamadas al apelante como éste pretende.

TERCERO.- Pero es que, además, y, fundamentalmente, como la Sentencia apelada también razona, quien no podía comunicarse era el apelante, no la denunciante, y el apelante reconoce que la llamó por teléfono en numerosas ocasiones durante el mes de Agosto de 2009. Alega el apelante que 57 llamadas en 5 meses por parte de la denunciante acreditan que entre ellos había un acuerdo por el que la denunciante consentía que él también la llamara para interesarse por el hijo común; añadiendo que él nunca pensó que no podía llamarla para hablar de las visitas y del estado del menor. Sin embargo, aparte de que cuando se le notificó al apelante la liquidación de la condena requiriéndole para que se abstuviera de realizar cualquier acto que la contraviniera bajo apercibimiento de que el incumplimiento de la prohibición de comunicar con la denunciante por cualquier medio sería constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena, no se hizo salvedad alguna ni siquiera con relación al hijo común (folio 29), ya hemos señalado que precisamente para evitar la comunicación directa del apelante con la denunciante, los familiares de la denunciante hacían de contacto con el apelante, por lo que el apelante no necesitaba comunicar por teléfono con la madre del menor para quedar a recogerlo y entregarlo o para interesarse por él, y, por tanto, no se justifica el quebrantamiento continuado de la prohibición, ni siquiera se justifica el quebrantamiento puntual del día 18 en el que supuestamente una vecina le había dicho al apelante que había visto a su hijo en el hospital argumentando que los familiares de la denunciante con los que contactaba para los asuntos del niño estaban de vacaciones en Marruecos, y no se justifica no sólo porque la primera vez que lo alega es en el acto del Juicio, sino también porque no trajo a dicho acto a la vecina para que testificara al respecto. A mayor abundamiento cabe añadir, igual que hace la Sentencia apelada, que la doctrina jurisprudencial no admite ya para ningún supuesto de quebrantamiento que el consentimiento de la persona protegida por la medida quebrantada pueda restar antijuridicidad a los incumplimientos de la resolución judicial que establece la medida, cuya obligatoria ejecución se trata de proteger mediante este tipo delictivo. Por todo lo cual, tampoco se aprecia la también denunciada infracción por aplicación indebida del art. 468.2 Cp .

CUARTO.- Ex arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, dado el sentido de la presente resolución, se condenará en las costas del recurso al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación del acusado, Bernardino , frente a la Sentencia núm. 214/10 dictada el 22 de Junio por el Juzgado de lo penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado núm. 91/10 seguido por un delito continuado de quebrantamiento de condena, del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Notifíquese esta resolución también a la persona particular ofendida por el delito.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe