Sentencia Penal Nº 386/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5020/2010 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo. 5020/10 1D

Juzgado Penal 12 Sevilla

A.P. 120/10

SENTENCIA NUMERO 386/2010

Ilmos Sres.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

En la ciudad de Sevilla, a 7 de julio de 2010

Visto en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, el Asunto Penal 120/10 procedente del Juzgado de lo Penal número Doce de ésta capital, seguido por delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma y delito de lesiones contra el acusado Ambrosio cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero.- En fecha 16 de abril de 2010, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Doce de Sevilla dictó sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal "Que debo condenar y condeno al acusado Ambrosio , como autor criminalmente responsable de:

PRIMERO.- Un delito consumado de robo con violencia e intimidación en las personas y con uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal ; con agravante de reincidencia, a las penas de PRISION DE CUATRO AÑOS, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

SEGUNDO.- Un delito de lesiones del artículo 148.1 y 2 del Código Penal , a las penas de PRISION DE DOS AÑOS, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

TERCERO.- El acusado abonará la mitad de las costas procesales y una indemnización a Cecilio de 3.242,16 euros, con intereses legales.

Se acuerda el comiso y destrucción del destornillador intervenido.

Se ratifica la prisión provisional acordada de Ambrosio

La declaración de insolvencia acordada por auto de fecha 16 de marzo de 2010 debe ser también ratificada por los propios fundamentos del auto que la decide.

Que debo absolver y absuelvo a Eladio del delito de robo con violencia e intimidación y lesiones de los que acusaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la mitad de las costas devengadas.".

Segundo.- Notificada la misma, se interpuso por la Procurada Dª. Carmen Pérez Abascal, en nombre de Ambrosio , recurso de apelación en tiempo y forma en base a los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

Tercero.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se designó ponente al anteriormente mencionado Magistrado.

Cuarto.- No estimándose necesaria la celebración de vista, se procedió a su deliberación y fallo.

Quinto.- En la tramitación del recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal del acusado Ambrosio impugna la sentencia de instancia, al considerar que incurre en error en la valoración de la prueba y vulnera su derecho a la presunción de inocencia. Entiende el apelante que los hechos enjuiciados únicamente pueden subsumirse en un delito de hurto, puesto que la sustracción fue ejecutada sin emplear fuerza en las cosas ni violencia o intimidación, produciéndose las lesiones sufridas por el perjudicado, de forma casual y fortuita, cuando ya se había consumado el acto depredatorio, al dar alcance al recurrente y forcejear con él, y al tener un destornillador en la mano se produjeron las heridas en esta trifulca, sin existir un acometimiento directo ni ánimo de lesionar.

Por otro lado, considera el apelante que no cabe apreciar la agravante de uso de arma o instrumento peligroso en la calificación del robo y las lesiones, pues ello vulnera el principio "non bis in idem".

Igualmente, solicita que se aprecie la menor entidad de la violencia ejercida (párrafo 3º del art. 242 del Código Penal ), no obstante el uso de destornillador apreciado en la sentencia, en base a la doctrina jurisprudencial que admite dicha posibilidad.

Segundo.- El primer motivo de recurso, relativo al error en la valoración de la prueba, debe ser desestimado.

Efectivamente, cuando, como en el presente caso, se cuestiona por la vía del recurso de apelación la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo", sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde, conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación (STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia (S.T.S. de 11-2-94, 5-2-1994 ).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe añadirse que hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo -sentencias, por ejemplo, de 10-2-90 y 11 3 91 -, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones optimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz firmeza, duda de las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas etc., que el Juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

No se olvide además, que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 : "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba (SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTC 55/82 , 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93 )".

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, de todos conocidos, debemos llegar a la conclusión de considerar que la valoración efectuada en la instancia, en modo alguno podemos considerarla ilógica o caprichosa, sino todo lo contrario, razonable y congruente con el resultado de la prueba practicada en las actuaciones.

Ciertamente, en las actuaciones ha existido prueba de cargo suficiente y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, cual es, el reconocimiento de la sustracción por parte del acusado, la realidad de las lesiones sufridas por el perjudicado, el reconocimiento efectuado por una testigo y la declaración de los agentes que recuperaron parte de los efectos sustraídos, además de la declaración del lesionado a la que el Juzgador otorga total credibilidad, no sólo por la persistencia en la incriminación, sino también porque no se ha puesto de manifiesto ningún motivo que haga pensar que a la hora de formular denuncia y mantenerla, estuviera guiado de un fin espurio o de otra naturaleza que nos permita dudar de su testimonio. Además de venir corroborada su versión por los elementos probatorios antes señalados.

Tercero.- El segundo motivo de recurso, relativo a la calificación de los hechos como robo con violencia o hurto, por entender el recurrente que la sustracción se ejecutó sin empleo de fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las personas, y que las heridas causadas se produjeron cuando el delito estaba consumado, tampoco puede prosperar.

A este respecto, debemos traer a colación el acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sesión celebrada el 21 de enero de 2000 , estableció que "cuando la violencia física (o intimidación) se produce o se ejerce antes de la consumación del delito, como medio para conseguir el apoderamiento de los objetos, la conducta integra el delito de robo". Y esto es, precisamente, lo que ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa, en el que el acto violento aparece cuando el inicial delito contra la propiedad no está todavía consumado, pues el acusado antes de agredir a Cecilio no habían obtenido la disponibilidad efectiva ni potencial sobre la caja registradora, puesto que fue sorprendido en el interior de la farmacia, cuando se la llevaba y fue inmediatamente seguido por su titular, quien sin perderlo de vista en ningún momento lo alcanzó e intentó impedir que consiguiera su propósito lucrativo, siendo la agresión ejercida contra él, con el destornillador que llevaba el acusado, el medio empleado para lograr el objetivo inicialmente perseguido, que pasaba necesariamente por eliminar el obstáculo que surgiera en el desarrollo de su plan.

Nos encontramos pues, con el supuesto contemplado en el acuerdo antes indicado, que viene a recoger la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión en el sentido de considerar que de la violencia e intimidación a las que hace referencia el artículo 242 del Código Penal y que conforman el delito de robo, deben encontrarse en estrecha relación de causalidad con el hecho punible, esto es, con la obtención misma del objeto ajeno, cualquiera que sea el momento en que sobrevengan durante el desarrollo de la dinámica comisiva del delito, toda vez que pueden tener lugar antes, durante o después de la sustracción, incluso durante la huída o persecución, siempre que prime la idea lucrativa a diferencia de aquellos actos de violencia que surgen una vez consumado el delito inicial y que resultan por tanto comportamientos que son susceptibles de disociación.

Cuarto.- En cuanto al tercer motivo de recurso, relativo a la doble apreciación de la agravación de uso de armas o instrumentos peligrosos, este Tribunal acepta la posición del apelante, que no es otra más que la recogida en la sentencia del T.S. citada en el escrito de recurso (28 de mayo de 2009 ), que hace alusión a otras del mismo Tribunal, según la cual: "Ciertamente puede existir una vulneración del principio "non bis in idem" en los supuestos de concurrencia de un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos y otro de lesiones causadas con el medio peligroso portado, pues si bien es cierta la diversidad de bienes jurídicos afectados, y la distinta conformación típica, en un caso bastaría la exhibición y en el delito de lesiones la tipicidad de la agravación requiere un uso vulnerante, también lo es que en el delito de lesiones con carácter previo a su utilización como instrumento en la lesión, ha existido una previa exhibición, lo que conllevaría que el mismo hecho, la exhibición del arma, sería castigada doblemente como presupuesto de la respectiva agravación, siempre, claro está que se tratara del mismo instrumento peligroso el empleado en la acción depredatoria y en la de lesión. En el caso de autos, además, la forma comisiva reflejada en los hechos refiere una simultaneidad del empleo del cuchillo para el desapoderamiento, pues la perjudicada asía el bolso tratando de evitar la sustracción, y para las lesiones, de manera que su empleo, lesivo, se corresponde con su empleo exhibiéndolo, razones que justifican, para este supuesto, la desestimación del recurso dada la simultaneidad en el empleo del cuchillo, para potenciar la violencia y para causar la lesión, que hace no procedente la doble incriminación en los respectivos tipos agravados.

Doctrina que consideramos es aplicable a los hechos enjuiciados, y debe determinar la no apreciación del tipo agravado del art. 148.1 del Código Penal , en atención al principio de especialidad, y la finalidad última de la utilización del arma empleada, que no es otra más que consecución del propósito lucrativo que conllevaba la sustracción de la caja registradora.

Como consecuencia de ello, debemos aplicar el tipo delictivo de las lesiones del art. 147.1 del Código Penal e imponer la pena de un año de prisión, en atención a la peligrosidad de la violencia ejercida y el desprecio a bienes jurídicos primarios que ello conlleva.

Quinto.- Finalmente, el último motivo de recurso, relativo a la menor entidad de la violencia, igualmente lo rechazamos,

Ciertamente la Junta General de Magistrados del Tribunal Supremo en sesión de 27 de febrero de 1.998 , admitió la posibilidad de aplicar la facultad de atenuación que posibilita el número 3. del artículo 242 del Código Penal en los supuestos en los que concurre uso de armas o medios peligrosos, siempre que, por las circunstancias concurrentes se aprecie una menor antijuridicidad del hecho y una menor entidad de la violencia o intimidación.

Con reiteración, el TS ( ss de 21-11-97, 30-4-98 y 18-4-2000, entre otras) ha declarado : que ésta rebaja de la pena del art. 242.3 del C. Penal viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -"entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Conviene, no obstante, indicar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene siendo muy restrictiva en la aplicación de la citada atenuación cuando se han utilizado en la ejecución del hecho instrumentos peligrosos (S.T.S. 20.12.1.999 ), señalando, con carácter general, que si la consideración a que ha de atender el juzgador para hacer uso de la facultad de reducir la pena es la entidad menor de la violencia o intimidación empleadas, es claro que la utilización de un cuchillo para causar temor a quienes por tal medio despojaban de elementos de su patrimonio, no se puede estimar baladí y de pequeña entidad, por lo cual no debe ser aplicado el precepto del núm. 3 del art. 242 del Código Penal (S.T.S. 28.12.1.999 ). Esta misma interpretación debe darse, por se de similares actitudes conminatorias, al uso de un destornillador como es el caso examinado en esta alzada.

Este criterio ha sido además, el aceptado por este Tribunal en casos parecidos al examinado, donde el acusado llega a consumar su acción criminal esgrimiendo un destornillador, como es el caso de autos, en el que además existe un plus de antijuricidad al ser agredida físicamente la víctima para conseguir doblegar su voluntad, llegándole a causarle una herida inciso contusa en el cuello.

Se trata pues, de una sustracción obtenida gracias a la violencia ejercida en el sujeto pasivo mediante el uso de un instrumento peligroso, lo que impide a juicio de este Tribunal la aplicación de la modalidad atenuada.

Sexto.- En cuanto a las costas de este recurso procede la declaración de oficio de las causadas en esta alzada.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procurada Dª. Carmen Pérez Abascal, en nombre de Ambrosio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Doce de Sevilla en autos del Asunto Penal nº 120/10, debemos modificar y modificamos dicha resolución en el sentido de condenarle como autor del delito de lesiones a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con igual accesoria, confirmando y manteniendo en lo demás la citada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.