Sentencia Penal Nº 386/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 46/2011 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 46-2011 RP

Juicio Oral nº 399/10

Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid

SENTENCIA

Nº 386 / 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª María Jesús Coronado Buitrago

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veintiuno de marzo de dos mil once.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 46/11 contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en el Juicio Oral nº 399/10 , interpuesto por la representación de don Ángel Jesús , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 26 de noviembre de 2010 que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

"El acusado Ángel Jesús , natural de Rumania, sin antecedentes penales, mayor de edad, fue condeado en sentencia dictada el 8-3-10 por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de San Lorenzo del Escorial en juicio de faltas

núm. 70/10 por una falta de coacciones , y se le imponía la prohibición de aproximarse a Inmaculada , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 m y de comunicarse con ella por cualquier medio oral o escrito por el periodo de seis meses .- Con fecha 17 de marzo se le notifico tal sentencia al mencionado acusado , haciéndole saber que era firme, y se le requería de cumplimiento desde tal fecha , se le apercibió de la responsabilidad penal en que podía incurrir en caso de incumplimiento .-

A pesar de lo anterior , el acusado acudió por dos veces consecutivas y con un intervalo de 20 minutos al domicilio de su expareja Inmaculada , sito en la CALLE000 núm. NUM000 piso NUM001 del Escorial para entregarle un regalo para su . madre , ya que Inmaculada iba a viajar próximamente a su País de origen.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ángel Jesús , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condeno igualmente al mismo al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Ángel Jesús se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente alega error en la valoración de la prueba mostrando su disconformidad con el fallo de conjunto de la resolución afirmando que el precepto que regula el quebrantamiento de condena ha creado muchas dudas respecto al valor que se da al consentimiento de la víctima en favor de la que se dicta la medida de alejamiento o prohibición de comunicación, resultando relevante si se trata de una medida cautelar o dictada en sentencia firme, ya que en el caso de la medida preventiva, como si se modifican las circunstancias que dieron lugar a que fuera dictada, podría ser revocada con posterioridad y antes de que se dictara sentencia, a diferencia del supuesto en que en la prohibición de acercamiento se dicte en sentencia, en la que se acoge la prohibición de acercamiento como pena accesoria del artículo 48 del Código Penal , con una misma consideración que si de una pena de prisión se tratara. Alega que no existía un criterio unitario al respecto en las diversas Audiencias Provinciales, quedando zanjado la cuestión con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, pero incluso con tal acuerdo afirma el recurrente que es posible absolver a una persona que quebranta la medida de las establecidas en el artículo 468 como consecuencia del consentimiento de la víctima gracias a una figura del Código Penal que no existen en el ámbito civil ni administrativo, que es el error de prohibición establecido en el artículo 14 del Código Penal , error que puede ser vencible o invencible, e incluso en el supuesto de que sea vencible, sería una conducta impune en el supuesto de que el tipo de no fuera susceptible de comisión de forma imprudente, como es el caso del delito de quebrantamiento de condena, por lo que en el caso enjuiciado considera que el acusado, ante el dato de que continuaba comunicándose por teléfono con Inmaculada , consideraba que existía un consentimiento de ésta para que pudiera acercarse, por lo que considera que la conducta ante dicho error sería atípica y que no debe ser sancionada.

En segundo lugar se alega error en apreciación de la prueba por no apreciar la concurrencia de la eximente alegada, ni como circunstancia atenuante, habiendo reconocido la propia denunciante la concurrencia de la misma en el señor Ángel Jesús en tanto en el momento de los hechos como tras la ruptura sentimental, pues entiende que si el testimonio de doña Inmaculada ha tenido valor probatorio para acreditar los hechos objeto de acusación, se debe de tener también en cuenta para considerar que éste actuó bajo influencia de bebidas alcohólicas.

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que el acusado don Ángel Jesús ... fue condenado en sentencia dictada el día 8 de marzo de 2010 del Juzgado de Instrucción número 3 de San Lorenzo de El Escorial en el Juicio de Faltas nº 70/2010 por una falta de coacciones y se le imponía la prohibición de aproximarse a doña Inmaculada , a su domicilio o a su lugar de trabajo, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio oral o escrito por un período de seis meses. Con fecha 17 de marzo se le notificó tal sentencia al mencionado acusado haciéndole saber que era firme y que se le requería de cumplimiento desde tal fecha, se le apercibió de la responsabilidad penal en que podía incurrir en caso de incumplimiento. A pesar de lo anterior el acusado acudió por dos veces consecutivas y con un intervalo de 20 minutos al domicilio de su expareja Inmaculada sito en la CALLE000 nº NUM000 ... para entregarle un regalo para su madre ya que Inmaculada iba a viajar a próximamente su país de origen".

Llega a dicha conclusión a la vista de que fue detenido cuando se encontraba en la puerta la vivienda de su expareja, a la vista de la declaración de doña Inmaculada y el de una vecina de la anterior, además del reconocimiento del propio acusado durante la instrucción que acudió a la vivienda de doña Inmaculada aunque lo justifica por el hecho de llevar un regalo alegando que Inmaculada le llamó por teléfono con asiduidad.

4.- Consideramos en esta segunda instancia que no puede tomarse en consideración como prueba de cargo la declaración que pudo prestar don Ángel Jesús en fase de instrucción, pues aunque éste no compareció en el acto de juicio oral su testimonio era perfectamente reproducible en el acto de juicio oral, a lo que se renunció por parte de la acusación pública que solicitó la celebración del juicio oral en su ausencia. Por lo tanto, se introdujo indebidamente como prueba testifical la lectura de la declaración del imputado en fase de instrucción por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin cobertura procesal por ser un testimonio posible, vulnerando además el posible derecho del acusado a no declarar.

5.- No obstante entendemos que existen pruebas de cargo suficientes de los hechos tal como se han declarado probados en la sentencia recurrida, ya que consta la declaración testifical de doña Inmaculada que reconoció que el día 12 de julio de 2010 acudió a su domicilio el acusado Ángel Jesús , así como por la declaración de la vecina doña Clara .

4.- Aunque la pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de Instrucción para dictar una sentencia condenatoria sea la víctima de los hechos y su vecina, en tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia.

5.- Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del juez a quo .

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por las testigos doña Inmaculada y doña Clara , pues, como ya hemos dicho el acusado decidió no comparecer a juicio.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere, explicando las razones por las que otorga credibilidad a tales testigos, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna.

6.- Tampoco podemos apreciar el error invocado.

Primero porque el acusado no acudió al acto de juicio oral al objeto de manifestar si actuó debido a un supuesto error de prohibición o no, lo que entendemos que resulta esencial para poder mantener fácticamente la tesis de la Abogada defensora invocando como motivo principal del recurso de apelación el error de prohibición en la comisión del delito de quebrantamiento condena por el que se le acusaba.

En segundo lugar porque tampoco está acreditado que existiera un posible consentimiento de doña Inmaculada , ya que precisamente de sus actos denunciando los hechos se evidencia que no consentía el acercamiento del acusado a su persona. De hecho la testigo manifiesta que "ella desconocía que el acusado iba a acudir a su domicilio". Cuando la testigo manifiesta que "había visto voluntariamente al acusado, también concreta que "a veces lo veía por la calle, no lo llamaba para quedar, se encontraba por casualidad",

Pero es que, en cualquier caso, tal como nos dice el Tribunal Supremo en el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que invoca el propio recurrente, el consentimiento de la víctima no excluye la aplicación del tipo, ya que no se exige el consentimiento de la víctima para operar la pena judicialmente impuesta tal clara y precisa que excluimos un posible error de prohibición.

7.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas invocadas por la defensa, la Magistrada del Juzgado de lo Penal rechaza tal concurrencia concluyendo que "no existen datos que permitan concluir que en el momento de la comisión de los hechos el acusado estuviera bajo influencia de bebidas alcohólicas y tampoco existe relación entre tal influencia o padecimiento, la naturaleza del delito cometido y la motivación concreta del acusado por incumplir la orden de alejamiento".

No consta en la declaración vertida por las testigos que declararon en el acto de juicio oral que el acusado, en el momento en que acudió al domicilio de doña Inmaculada , se encontrara en un posible estado de intoxicación etílica mas o menos relevante, sin que tampoco pueda acreditarse por vía de la declaración del acusado, ya que éste renunció a su asistencia al acto del juicio oral para mantener su posible versión autoexculpatoria, por lo que la simple condición de alcohólico que puede haber aportado la testigo doña Inmaculada , no pone de manifiesto que en el concreto momento de los hechos el acusado actuara afectado por este alcoholismo, pues no consta que en esos momentos se encontrara ante una situación de síndrome abstinencia o ante una situación de intoxicación etílica o embriaguez más o menos pronunciada.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Ángel Jesús mediante escrito presentado en fecha 20 de diciembre de 2010.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en el Juicio Oral nº 399/10 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-