Sentencia Penal Nº 386/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 52/2010 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚMERO 52/2010.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 58/2009 (DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 4.711/2008).

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE FUENGIROLA.

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 386/2011.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

En la ciudad de Málaga, a 6 de julio de 2011.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la causa instruida como Procedimiento Abreviado número 58/2009 -Diligencias Previas número 4.711/2008- procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Fuengirola y seguida por Delito de Estafa contra Estanislao , con DNI número NUM000 , nacido el día 1 de junio de 1957 en Málaga, hijo de Francisco y de Ana, con domicilio en Calle DIRECCION000 , número NUM001 de Mijas (Málaga), sin que le consten antecedentes penales, declarado parcialmente solvente, en situación de libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, representado por el Procurador Sr. Rey Val y defendido por el Letrado Sr. González Doncel, y contra Miguel , con DNI número NUM002 , nacido el día 8 de febrero de 1947 en Cabra (Córdoba), hijo de Benito y de María, con domicilio en Avenida DIRECCION001 , número NUM003 , NUM004 de Cabras (Córdoba), sin que le consten antecedentes penales, declarado parcialmente solvente, en situación de libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Galán Rosales y defendido por el Letrado Sr. Miranda Pérez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y apareciendo como acusación particular Jose Pablo , representado por el Procurador Sr. Tierno Guarda y defendido por el Letrado Sr. García Prado, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 1 de Fuengirola se incoaron Diligencias Previas con el número 4.711/2008 por delito de estafa acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulándose finalmente acusación contra los imputados, Estanislao y Miguel , procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado a los acusados y conferido traslado a las defensas para evacuar el trámite del correspondiente escrito, tras lo cual se remitieron las actuaciones a dicho órgano correspondiendo a esta Sección Tercera en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión del día 6 de julio de 2011.

TERCERO.- el Ministerio Fiscal no formuló petición condenatoria, de acuerdo con su escrito fechado a 10 de junio de 2009 en el que solicitaba el sobreseimiento de las actuaciones, si bien interesó la reapertura respecto de Victor Manuel y de Abilio ; mientras que la Acusación Particular, al calificar definitivamente los hechos, solicitó la condena de los dos acusados como autores de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250, 1 ª y 6ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitándose la imposición para cada uno de ellos de las penas de 5 años y 4 meses de prisión, multa de 16 meses a razón de 50 euros diarios e inhabilitación (especial) para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnicen a la entidad promociones Majevil, S.L, en la suma de 100.000 euros, con condena de las costas causadas, incluidas alas de la acusación particular.

CUARTO.- Las defensas de los acusados solicitaron, de acuerdo con sus respectivos escritos de defensa, el dictado de una sentencia absolutoria.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ.

Hechos

Ha resultado acreditado y así se declara probado que entre la entidad Promociones Majevil, S.L., representada por su administrador único, Jose Pablo , y el acusado Estanislao , en su propio nombre y en el de sus hermanos Jesús, Francisco, Rafael, María del Carmen, Isabel, Miguel, Ana y José Manuel, se suscribió en fecha 30 de enero de 2008 contrato de compraventa de la vivienda (casa mata) sita en el número 30 de la Calle Marina Nacional (finca número 9.950 del Registro de la Propiedad de Fuengirola) de la localidad de Fuengirola (Málaga), en el que se fijaba como precio la cantidad de total de 480.900 euros, de la que entrega el primero la suma de 100.000 euros en concepto de arras confirmatorias, que perdería en caso de no otorgamiento de la correspondiente escritura pública, por causa imputable al comprador, antes del día 1 de marzo de 2008. Esa cantidad de 100.000 euros fue entregada por el comprador mediante tres cheques al portador, el primero por cantidad de 64.000 euros que recibió el acusado Estanislao , un segundo de 30.000 euros que recibieron Victor Manuel y Abilio , por sus labores de intermediación y, un tercero de 6.000 euros que recibió Lourdes , dueña de la inmobiliaria, Promociones ACM, en la que se firmó el referido contrato de compraventa.

Dicha vivienda resultaba de interés para la compradora con la finalidad de proceder a su demolición y construcción de nueva promoción.

Para hacer frente a dicha operación y poder efectuar la entrega de la cantidad restante del precio, Jose Pablo , en representación de la entidad Promociones Majevil, S.L., y (el acusado) Miguel , en calidad de administrador de la entidad Inversiones Geométricas, S.L., suscriben contrato en fecha 12 de marzo de 2008 por el cual el segundo debía hacer entrega al primero de la cantidad de 380.900 euros a cambio de la recepción, para su negociación, de dos pagarés, del Banco de Andalucía de la sucursal de Avenida Condes de San Isidro, número 4 de la localidad de Fuengirola, por importes de 200.000 euros y 210.000 euros, es decir, un total de 410.000 euros; no constando que Miguel recibiera cantidad alguna por o para la realización de dicha operación.

En la estipulación tercera de dicho contrato se acuerda que si dichos pagarés no fuesen pagados a su vencimiento, respectivamente, los días 23 de febrero y 22 de agosto de 2008, la entidad Promociones Majevil, S.L., deberá otorgar escritura de la vivienda objeto del contrato de compraventa a favor de la entidad Inversiones Geométricas, S.L.

El comprador no accedió al requerimiento efectuado por los vendedores para la elevación a público del contrato de compraventa suscrito en fecha 30 de enero de 2008.

No ha quedado acreditado que los acusados pretendieran enriquecerse ilícitamente mediante las respectivas operaciones efectuadas con Jose Pablo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no pueden entenderse constitutivos del un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal en relación con su artículo 250.1, 1º y 6º, por el que se solicita la condena de los acusados, Estanislao y Miguel , habiéndose llegado a dicho convencimiento partiendo del principio de presunción de inocencia -e in dubio pro reo- consagrado en el artículo 24 de la Constitución y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -contenida, por todas, en sus sentencias número 53/1987, de 7 de mayo , número 40/1988, de 10 de marzo y número 6/1987, de 29 de enero -, como consecuencia de la actividad probatoria producida en el acto de juicio oral y tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en dicho acto conforme a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con las garantías prescritas en el artículo 120 de la Norma Suprema; y ello, por cuanto que, por un lado, no se consideran concurrentes los requisitos establecidos en los preceptos penales de que se trata para el delito de estafa y, por otro lado, porque así ha concluirse en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo .

Se trata de determinar si los hechos enjuiciados, consistentes en la transmisión de la vivienda de que se trata, propiedad del acusado Estanislao y de sus hermanos, son constitutivos de delito de estafa.

Resulta evidente que, cuando de negocios jurídicos se trata, no todos ellos pueden ser criminalizados para sancionarlos como estafa, sino que, de un parte será necesario que se haya puesto de manifiesto al ánimo inicial de incumplir ( STS de 20 de enero de 2004 ) por parte del sujeto activo y, por otro lado, que aparezca nítidamente instalado el dolo penal propio de dicha antijuridicidad, distinto (como ha establecido reiteradamente la doctrina jurisprudencial, como en la STS. de 17 de noviembre de 1997 ) del civil como mero incumplimiento de dicha índole que habrá de encontrar su remedio en la norma de tal carácter.

El artículo 248 del Código Penal exige, para entender que se ha producido el delito de estafa , la utilización por parte del sujeto activo, con ánimo de lucro, de engaño bastante para producir error en un tercero, induciéndole de tal manera a realizar un acto de disposición en perjuicio del mismo o de otro, habiendo requerido la doctrina jurisprudencial la presencia de tres elementos , el primero una acción engañosa, -que vendría a constituir la ratio essendi de la estafa, conforme a las sentencias del TS. de 19 de mayo y 6 de junio de 2000 -, engaño que, debiendo ser bastante, podrá consistir en cualquier ardid o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, el segundo, antijuridicidad en la transmisión económica llevada a cabo con producción de un quebranto para el sujeto pasivo y, el tercero, conciencia y voluntad de la acción engañosa llevada a cabo consistente en un acto provocador de la equivocación o engaño que supone, por el contrario, el provecho o beneficio en el actor (ex sentencias de 24 de marzo y 6 de mayo de 1999 ), además del establecimiento ( STS. de 20 de diciembre de 2006 y St. de la AP. de La Rioja de 12 de diciembre de 2007 ) del correspondiente nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado; contrayéndose la cuestión en el presente caso a determinar si tal engaño se ha producido; engaño , que, necesariamente, ha de ser antecedente, precedente o concurrente ( STS. de 20 de diciembre de 2006 ), no subsequens o surgido después del incumplimiento ( ST. AP. de La Rioja de 12 de diciembre de 2007 ) y que debe ser adecuado, eficaz, suficiente y bastante ( STS. de 13 de abril de 2010 ).

En el presente caso no ha quedado acreditado que la razón de que el querellante, Jose Pablo , no procediera al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la vivienda de que se trata elevando a público el contrato suscrito en fecha 30 de enero de 2008 (folios 12 a 16 de las actuaciones), fuera otra distinta a aquella derivada de la imposibilidad de negociación del primer y segundo pagarés (folios 55 y 56) por parte del querellado Miguel a fin de hacer entrega a aquél de la cantidad de 380.900 euros que el mismo había pactado como parte restante del precio estipulado; ello demuestra que el querellante, que no contaba con efectivo suficiente, no pudiera satisfacer la misma, lo que le supuso la pérdida de la suma de 100.000 euros dada a cuenta y en concepto de señal. Resulta cierto -particular sobre el que ha insistido su Letrado en el acto del juicio al interrogar al querellado Miguel - que la estipulación primera del acuerdo suscrito entre ambos en fecha 12 de marzo de 2008 (folios 97 y 98) establece que Inversiones Geométricas le hace entrega de la cantidad de 380.900 euros, pero no puede interpretarse de forma distinta a aquélla que aboca por considerar que la cantidad le sería entregada por Miguel cuando comprobara que los pagarés, con fecha de emisión de 23 de febrero de 2008 -es decir una semana antes del vencimiento del plazo para otorga escritura pública el 1 de marzo de 2008 , según lo convenido en la estipulación tercera del contrato de fecha 30 de enero de 2008- podían ser negociados y obtener las cantidades de 200.000 euros y 210.000 euros que los mismos representaban. Argumentar otra cosa supondría que Miguel no supo defender adecuadamente sus intereses económicos, lo cual no resultaría de lógica explicación, pero, en todo caso, si que no se compadece nada con la que debería haber sido la realidad de las cosas de que por parte del querellante se suscriba contrato de compraventa de vivienda en fecha 30 de enero de 2008, con compromiso de escriturar antes del día 1 de marzo de 2008 y se firme contrato de "financiación" en fecha 12 de marzo de 2008, cuando ya habrían transcurrido 11 días desde el vencimiento de la obligación de elevar a público aquel contrato; además en dicho documento se incluía, como garantía para dicho querellado, que, entrega la cantidad total de 410.000 euros, y producido el vencimiento -ha de entenderse- del segundo pagaré (folio 56), con fecha de vencimiento el 22 de agosto de 2008, el hoy querellante se comprometía a escriturar a favor de la entidad Inversiones Geométricas, S.L., de la que Miguel era su administrador único, la vivienda objeto del contrato de compraventa previamente suscrito.

No puede existir duda -habiéndose sobreseído las actuaciones respecto de los querellados Victor Manuel y Abilio , por Auto de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Málaga de fecha 12 de abril de 2010 (folios 229 y 230), a la vista de que (sic) sus servicios se reducen a la intermediación en la compraventa y en la financiación del precio mediante la negociación de unos pagarés- que el querellado Estanislao , actuando también en representación de sus ocho hermanos, lo único que pretendía era conseguir la transmisión de la vivienda de su propiedad, para cuya finalidad la puso a la venta en la inmobiliaria de Lourdes y que el querellado Miguel , por requerimiento del primero de los querellados sobreseídos, pactó con Jose Pablo una posible financiación alternativa, por la razón que fuere, a la convencional bancaria. En ningún momento se ha procedido por la Acusación Particular, que es a la que le compete en el Derecho Penal Español en virtud del principio acusatorio, a demostrar o acreditar la supuesta connivencia existente entre los cuatro querellados, cuyas respectivas funciones han quedado puestas de manifiesto.

Se ha evidenciado, igualmente, que la parte querellante no ha hecho uso de las posibilidades de actuación que resultan exigidas en aplicación del principio de autorresponsabilidad ( STS. de 13 de abril de 2010 y de 30 de marzo de 2010 ), dada su condición, reconocida en el acto del juicio a preguntas del Letrado de Estanislao , de constructor durante 50 años, que quiso atemperar manifestando que no tenía experiencia en este tipo de operaciones salvo "cuatro cosillas", pero no incluyó cláusula alguna, como fue preguntado por el mismo Letrado, de devolución de la cantidad entregada en concepto de arras para el supuesto de no obtener financiación, particular sobre el que incurre en contradicción al manifestar en dicho acto que su banco siempre le había dado posibilidad de tener el dinero, cuando en el escrito de querella se hace constar, expresamente (ex el inicio de su página cuatro, al folio 3 de las actuaciones), que no podría hacer frente al pago de la cantidad restante por tener otra promoción que le aportaría el dinero a mediados de agosto de 2008, es decir para las fechas, aproximadamente (18 y 22 de agosto de 2008), de vencimiento de los pagarés; tampoco adoptó otras cautelas que aseguraran su posición frente a las personas con quienes contrataba, sino que, por el contrario, el querellante ha manifestado su interés por la operación, pues suponía una forma de dar trabajo a sus hijos.

Tampoco serían subsumibles los hechos en el artículo 251.2 , pues la circunstancia de que en la vivienda se encontrara habitada, momentáneamente, por uno de los hermanos de Andrés , no supone la concurrencia del presupuesto de enajenación como libre ocultando que dicha condición no existía.

Es cierto, como ha puesto de manifiesto el Letrado de la Acusación Particular, que existen ciertas contradicciones en algún punto concreto entre los acusados , los dos testigos ( Victor Manuel y Abilio , los que fueron imputados con anterioridad y respecto de quienes se sobreyeron las actuaciones), en relación al concreto precio de la vivienda o sobre quién recibió los tres cheques en la inmobiliaria propiedad de Lourdes y después los distribuyó, o sobre si la entidad Inversiones Geométricas, S.L., de la que el acusado Miguel era el administrador único, se encontraba en disposición o no de entregar numerario al querellante; pero no puede desconocerse que tales contradicciones no determina la concurrencia del necesario engaño y su carácter de bastante exigido, legal y jurisprudencial, para que los hechos puedan ser subsumidos en el tipo del delito de estafa, ni respecto de los actos llevados a cabo para producir la venta de la casa ni en relación al ofrecimiento de financiación, que, entendidos por el querellante, diferenciados, le llevan a imputar -a antesala (sic) de una nueva estafa se refiere al inicio de la página 11 de su escrito de querella- dos estafas distintas.

Al tiempo, ha quedado evidenciado que el mismo querellante incurre en contradicciones en sus distintas declaraciones. así en el escrito de querella se dice no tuvo dinero para pagar y que la financiación (inicio del hecho cuarto de dicho escrito, su página 9) era condición indispensable para llevar a cabo la compra del inmueble, hasta el punto de decirse, vía informe, que el engaño está en el ofrecimiento de la financiación para producir el desplazamiento patrimonial, cuando en el acto del juicio manifiesta (el querellante) que (sic) podía tener posibilidad de tener el dinero y que la financiación se la ofrecieron Abilio y Victor Manuel , porque sin ella no habría podido comprar y habiéndose hecho constar en el documento 18 de los aportados con la querella que la actuación engañosa fue la de los mediadores en nombre de los vendedores. La afirmación del testigo Andrés (a preguntas del Letrado de la Acusación Particular) de que estuvo presente en todo no ha resultado acreditada, sin dar detalle alguno de en qué consistiera ese todo, habiendo dicho que, incluso, escuchó la conversación entre Jose Pablo y Miguel -porque conducía el vehículo del primero habiendo colocado el manos libres- en la que éste le decía que no podía llevarle el dinero, teniendo que reconocer, a preguntas del Letrado del segundo que no conocía la voz del mismo, por lo que, ha de colegirse, tuvo que saberlo a través del querellante; de todas formas el hecho de que hubiera oído que no le podía hacer entrega del dinero en un momento determinado no conduce, en ningún momento, al entendimiento de que se esté ante una estafa.

Ninguna decisión condenatoria puede extraerse de las declaraciones de los acusados y de los (dos) testigos (antes también imputados) realizadas en el acto del juicio . Estanislao ha manifestado que la vivienda le pertenecía en propiedad a él y a sus ocho hermanos y que intervino en la redacción del contrato; Miguel que Victor Manuel le llamó para la negociación de unos pagarés de la entidad Majevil y que la misma le fue negada en la entidad Cajasur; la testigo Lourdes , que no conocía anteriormente a Victor Manuel y a Abilio y que se personaron en su inmobiliaria (Promociones ACM) diciéndole que contaban con un comprador para la vivienda de Estanislao , conociendo posteriormente a Jose Pablo en sus oficinas; Abilio dijo que no participó en la venta de la vivienda, que sólo intervino en la intermediación y que, en ningún momento, Jose Pablo fue obligado a comprar; finalmente, Victor Manuel manifestó que comentó la operación con Abilio y que éste se la ofreció a Jose Pablo y que Miguel participó, sólo, en la negociación de los pagarés.

No debe ocultarse la forma de actuar en el mercado en distintos momentos de bonanza económica y desarrollo urbanístico y/o inmobiliario y, sobre todo en zonas de costa como la que se trata, de personas que desarrollan la gestión de intereses dinerarios como meros intermediarios en la adquisición posterior de propiedades con la cautela de no invertir con numerario físico o con riesgo para su patrimonio o sin hacer entrega de financiación fuera de los canales bancarios antes de haberse asegurado de poner de manifiesto la efectividad de las garantías exigidas.

Se está, por tanto, ante la eventualidad de deber acordarse una decisión absolutoria, no por aplicación del principio de presunción de inocencia -que ampara al acusado en virtud del artículo 24 de la Constitución , porque de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero ), que se funda en la existencia de orfandad probatoria-, sino por el hecho de la insuficiencia de la actividad probatoria desplegada y, en consecuencia, en aplicación del principio in dubio pro reo .

Resulta evidente, por tanto, que, siendo la sentencia que se dicta absolutoria, ninguna declaración relativa a responsabilidad civil cabe realizar, sin perjuicio de que la satisfacción indemnizatoria pueda ser obtenida en el ámbito civil en el que habrá de ser dilucidada la responsabilidad de tal carácter en la que hayan podido incurrir los acusados; haciéndose reserva expresa de las acciones de tal carácter que resulten procedentes.

No pueden, tampoco, ser atendidas las peticiones finales del Ministerio Fiscal y de las Acusación Particular. La que parece conjunta, de reapertura de las actuaciones respecto de Victor Manuel y Abilio , porque el sobreseimiento respecto de los mismos fue acordado por Auto (folios 319 y 320) de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Málaga de fecha 12 de abril de 2010 , siendo, por tanto, excluidos, de los presentes autos sobre los que ha versado el enjuiciamiento por esta Sección Tercera y sin perjuicio de que dicha pretensión sea ejercitada como resulte procedente. La exclusiva de la segunda, de -según explícita mención vía Informe- proceder contra ellos por delito de falso testimonio, dadas las contradicciones que pone de manifiesto entre sus declaraciones vertidas en el acto del juicio como testigos y las que prestaron en fase instructora, porque, precisamente, las que prestaron en la instrucción de las Diligencias Previas las hicieron en calidad de imputados y, por tanto, sin la obligación de decir verdad

propia de los testigos; sin perjuicio de que la parte ejercite las acciones que entienda resulten procedentes en Derecho.

SEGUNDO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma ; no pudiéndose en el presente caso, hacerse declaración condenatorio de las costas causadas, al no apreciarse mala fe o temeridad.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Estanislao y Miguel , del delito de estafa por el que se solicitó su condena en el acto del juicio, con todos los pronunciamos favorables, sin perjuicio de las acciones civiles a que hubiere lugar en Derecho; sin declaración condenatoria de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoseles saber que contra la misma cabe interponer en esta Sala y para ante el Tribunal Supremo recurso de casación en el término de los cinco días siguientes contados a partir de su última notificación.

Firme esta resolución, queden sin efecto las medidas cautelares personales y reales que hubieren podido ser acordadas en las actuaciones.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-