Sentencia Penal Nº 386/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 4925/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

Juzgado : Sevilla-11

Causa : P.A.205/2009

Rollo : 4925 de 2010

S E N T E N C I A Nº 386/11

Ilmos. Sres.:

D.José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Luis G. de Oro Pulido Sanz

D. Carlos Luis Lledó González .

En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de julio de 2011.-

_________________________________

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Sevilla y seguida por delitos de depósito de armas de guerra y tenencia de explosivos imputados a los siguientes acusados:

- Jesús Ángel , hijo de Gregorio y de Dolores, nacido el 6 de junio de 1972, natural de Sevilla y vecino de Burguillos, con DNI. NUM000 , solvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional, de la que no ha estado privado por esta causa. Se halla representado por el procurador D. Manuel Pérez Espina y defendido por el letrado D. Manuel Pérez Cuajares.

- Alonso , hijo de Alfredo y de María Nancy, nacido el 13 de agosto de 1964, natural de y vecino de Matallana de Torío (León), con DNI. NUM001 , solvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional, de la que no ha estado privado por esta causa. Se halla representado por la procuradora D.ª Macarena Peña Camino y defendido por el letrado D. Juan José Rodríguez Fito.

Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por la Ilma. Sra. D.ª Valle Ávila Ribera. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista de la presente causa, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito de depósito de armas de guerra de los artículos 566.1-1º, 567.1 y 2 y 570 del Código Penal y de un delito de tenencia de explosivos y sustancias asfixiantes de los artículos 568 y 570 del Código Penal ; designando como autor de ambos delitos al acusado Jesús Ángel y como autor sólo del primero al acusado Alonso ; no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad en ninguno de ellos. Sobre estas bases, interesó se impusiera al acusado Jesús Ángel , por aplicación del artículo 77.1 del Código Penal , una pena única de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de nueve años; y al acusado Alonso la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis; así como comiso y destrucción de las armas y sustancias intervenidas.

SEGUNDO.- También en el acto del juicio, las defensas de ambos acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de que los hechos realmente sucedidos no son constitutivos de infracción criminal imputable a ninguno de dichos acusados, solicitando por ende la libre absolución de ambos. Como conclusiones alternativas, calificaron los hechos como delito de depósito de armas de guerra de los artículos 566.1-1º y 567 del Código Penal , si bien apreciando la concurrencia de un error de tipo determinante de la absolución y subsidiariamente de un error de prohibición vencible, en cuya hipótesis correspondería imponer a los acusados la pena de un año y tres meses de prisión. Como última alternativa, la defensa del acusado Jesús Ángel admitió que los hechos pudieran constituir también un delito del artículo 348 del Código Penal , por el que procedería imponer la pena de seis meses de prisión.

Hechos

PRIMERO.- En fecha no determinada, el acusado Jesús Ángel , cabo primero permanente del Ejército de Tierra y residente en la localidad sevillana de Burguillos, se hizo por medios no acreditados, en el acuartelamiento en que prestaba servicio, con la posesión de varias piezas pertenecientes a un fusil de asalto CETME, modelo C, de calibre 7,62 x 51 NATO, de uso exclusivamente militar; en concreto un pistolete o empuñadura con mecanismo de disparo completo, un cargador (sin cartuchos) y un grupo de cierre completo, así como otras piezas menores. Todas las piezas estaban en perfecto estado de funcionamiento y el mecanismo de disparo estaba preparado para el tiro a ráfagas.

SEGUNDO.- A finales de septiembre de 2008 Jesús Ángel contactó en un foro de internet especializado en armas con el también acusado Alonso , residente en un pueblo de León, que deseaba adquirir piezas de repuesto para el fusil CETME de uso cinegético que poseía, contando con licencia y con la correspondiente guía del arma. Por correo electrónico, ambos acusados concertaron la venta del total de piezas por la suma de 150 euros, sin que conste que el Sr. Alonso llegara a ver las piezas vendidas ni fuera informado de que sus características las hacían reservadas al uso militar.

TERCERO.- Una vez que el comprador ingresó el precio de la venta en la cuenta corriente del Sr. Jesús Ángel , este le remitió por paquete postal las piezas adquiridas. La inequívoca forma del pistolete fue advertida al pasar el paquete por el escáner de seguridad del centro automatizado de Correos de Sevilla, cuyos responsables dieron aviso a la Guardia Civil, que retiró el paquete y lo abrió en presencia del remitente, comprobando su contenido.

CUARTO.- En el posterior registro en el domicilio del acusado Jesús Ángel , practicado con su consentimiento, se encontró una granada de fusil de asalto anticarro M-61, sin espoleta y con su carga de 342 gramos de hexolita, que el acusado tenía colocada a modo de adorno en el salón de su casa, sin que conste que supiera que conservaba el explosivo; así como, guardados en un armero cerrado, cuatro botes con agentes fumígenos, dos de ellos de los llamados de ocultación y los otros dos de los llamados de señalización, que requieren iniciación mediante espoleta y cuyos gases, aun eventualmente peligrosos en caso de liberación accidental en espacios cerrados, no son intrínsecamente asfixiantes ni irritantes.

Fundamentos

PRIMERO. - A grandes rasgos, no ha existido mayor controversia en esta causa sobre los hechos que se declaran probados en la precedente resultancia fáctica, salvo en algunos puntos atinentes a elementos anímicos o a cuestiones de detalle, cuya valoración probatoria será abordada en el momento y en la medida en que lo haga necesario el hilo del discurso.

Con esas excepciones, significativas pero relativamente menores, los hechos objetivos están asumidos por todas las partes. El Sr. Alonso admite haber adquirido al coacusado Sr. Jesús Ángel las piezas que fueron intervenidas en las oficinas de Correos por los agentes de la Guardia Civil que al respecto declararon en juicio; como el Sr. Jesús Ángel reconoce habérselas vendido, tiempo después de haber entrado en posesión de ellas a sabiendas de que correspondían a un arma de uso militar, siendo indiferente a los efectos del proceso la mayor o menor verosimilitud del modo en que dice haberse hecho con tales piezas. El Sr. Jesús Ángel admite igualmente tener en su casa la granada y botes fumígenos que fueron halladas en el registro practicado con su consentimiento; hallazgos que han sido también confirmados por los agentes que practicaron el registro. La naturaleza, características, aptitud de funcionamiento y hasta regulación administrativa de todos los efectos mencionados han sido objeto de informes periciales no contradichos y ratificados por sus autores en el acto del juicio.

Así las cosas, el dubium del proceso no radica tanto en su vertiente probatoria -con las salvedades aludidas- cuanto en la valoración jurídico-penal que merezca la conducta de cada uno de los acusados, que habrá de ser abordada a continuación y de modo independiente para cada uno de ellos, por la notable diferencia entre los hechos que a cada uno se imputan, que sólo entran en contacto en lo tocante a la compraventa de las piezas de fusil.

SEGUNDO.- Siguiendo el método propuesto, debe afirmarse en primer lugar que los hechos que se declaran probados no constituyen infracción criminal imputable al acusado Alonso , cuya conducta, en tanto ha quedado acreditada en la causa, no cabe subsumir en ningún precepto del Código Penal.

En efecto, el Sr. Alonso se limitó a poseer legalmente un fusil "Cetme" adaptado al uso cinegético (véase la licencia de armas del acusado y la guía de pertenencia a su nombre del rifle en cuestión, en fotocopias autenticadas por la Secretaria del Tribunal: folios 150 y 151 del rollo de sala) y a adquirir a distancia, por un precio que parece módico, piezas de repuesto para el mismo; sin que exista la menor base probatoria para asegurar que conocía el carácter exclusivamente militar de las piezas que compraba y en concreto del pistolete, que, suponiendo que fuera acoplable al conjunto de su rifle civil, directamente o mediante alguna manipulación (cuestión sobre la que no se ha articulado la menor prueba), habría bastado para transformar un arma de caza perfectamente legal en vedada arma de guerra.

Desde luego, está fuera de discusión que este acusado no llegó a tener nunca en su mano el pistolete para examinarlo, y no consta que su procedencia del Ejército o su aptitud para el disparo automático (que es lo que lo reserva al uso militar) le fueran comunicadas por el vendedor. Nada hay en los mensajes de correo electrónico cruzados entre las partes (folios 40 a 42 y 131 a 134) que sugiera que el Sr. Alonso pretendiera adquirir el pistolete de un CETME militar para poder disparar a ráfagas con su rifle, ni que el coacusado le informara de tal posibilidad, ni siquiera de su condición de soldado profesional, que pudiera haber puesto al comprador sobre aviso del posible origen de la mercancía.

El indicio sobre el que la hipótesis acusatoria pretende inferir esa voluntad o ese conocimiento por parte del Sr. Alonso se reduce a la circunstancia de que la compraventa se concertara a través del correo electrónico privado, y no en la propia página web en que se produjo el contacto inicial entre las partes; pero ese indicio, sobre ser único, es en realidad absolutamente irrelevante, porque ese es precisamente el procedimiento con mucho más habitual en este tipo de relaciones, y también en las no comerciales, en la red virtual: una vez que la página general ha servido para poner en contacto a dos personas con un interés común, el desarrollo ulterior de esa relación sólo a ellos dos atañe y se efectúa por canales privados, sin dar tres cuartos al pregonero de la curiosidad morbosa o interesada de terceros.

Por cuanto se lleva expuesto, en conclusión, procede con toda evidencia el dictado de un pronunciamiento libremente absolutorio del acusado cuya conducta se ha venido examinando.

TERCERO.- Más complicado será analizar la tipicidad de la conducta realizada por el coacusado Jesús Ángel , por la necesidad de determinar separadamente la calificación jurídico-penal de cada uno de los objetos o grupos de objetos por cuya posesión es acusado.

Está fuera de discusión, en primer lugar, que el pistolete y demás piezas de fusil que el acusado poseía y vendió al Sr. Alonso son componentes de un arma de guerra, pues tal es la calificación que corresponde al fusil de asalto Cetme de uso militar, modelo al que pertenecían; y ello tanto por el calibre del arma como por su capacidad de disparo automático, conforme al artículo 6.1, apartados b) y c) , del vigente Reglamento de Armas (R.D. 137/1993, de 29 de enero ), en relación el primero de ellos con el artículo 4.2 de la Orden 81/1993, de 29 de julio , que aprobó las Instrucciones para la aplicación en las Fuerzas Armadas del Reglamento de Armas. Menudean, por ello, las declaraciones jurisprudenciales que califican como armas de guerra los fusiles y subfusiles Cetme en sus versiones originales, pudiendo citarse por vía de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 536/2004, de 27 de abril , FJ. 4º.

Tampoco es discutido que el Sr. Jesús Ángel , por su condición profesional y por las circunstancias en que dice haberse hecho con las piezas, conocía su carácter exclusivamente militar y su pertenencia a un arma de guerra; y así lo reconoció implícitamente él mismo en el último párrafo de su declaración ante el Juzgado instructor (folio 53). Pero en ese mismo párrafo el acusado suscita la cuestión a nuestro entender decisiva, a saber: si la posesión de piezas de un arma de guerra que, aun siendo fundamentales, no bastan para montar un arma completa, a falta de otras igualmente esenciales (en el caso de autos, principalmente el cañón), puede integrar el tipo objetivo del delito del artículo 566 del Código Penal . Y la respuesta a esta cuestión debe, a juicio del Tribunal, ser negativa, en una recta hermenéutica del precepto, atenta a los principios de legalidad, taxatividad y proporcionalidad.

Ciertamente, el artículo 567.1 del propio Código Penal proporciona la interpretación auténtica o definición normativa del concepto de depósito de armas de guerra, al establecer que se considerará como tal "[...] la tenencia de cualquiera de dichas armas [...] aun cuando se hallen en piezas desmontadas". Ahora bien: la propia dicción literal del precepto lo que indica es que basta para la perfección del delito la tenencia (o comercialización) de una sola arma de esta naturaleza, aunque se encuentre desmontada por piezas; pero no autoriza a ampliar la conducta típica a la mera posesión (o comercio) de piezas sueltas de un arma de guerra incompleta por falta de otras piezas fundamentales para su funcionamiento. Si tal hubiera sido la voluntad legal, hubiera sido fácil redactar la cláusula final de la definición para expresarlo, añadiendo en forma alternativa a la posesión o comercialización de una sola arma la de cualquiera de sus piezas fundamentales.

Al argumento de interpretación gramatical cabe añadir el sistemático y el teleológico, puesto que no se advierte razón para que las armas de guerra estén exceptuadas del requisito de capacidad de funcionamiento o aptitud para el disparo, que una inconcusa y bien conocida jurisprudencia viene exigiendo para las armas de fuego que constituyen objeto material del tipo básico de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal vigente (artículo 254 del anterior). Y es obvio que el pistolete y el conjunto de cierre de un fusil, sin armazón y cañón a los que acoplarse, carecen de toda posibilidad de ser utilizados para disparar. En este sentido, entendemos que es plenamente aplicable a las armas de guerra la doctrina establecida con relación al delito genérico por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1981 , cuando señala que "el requisito de la aptitud no se quiebra ni desaparece cuando el arma se encuentra desmontada o en piezas, siempre y cuando mediante el correspondiente montaje recobre la aptitud para la que fue construida, es decir, la de provocar el disparo de un proyectil [énfasis añadido]". Y es esa aptitud la que falta a las piezas intervenidas en esta causa, que no son susceptibles de ser montadas en forma que permita efectuar un disparo si no son completadas con otras no menos fundamentales.

Por ello mismo, no cabe aplicar al caso de autos la doctrina jurisprudencial que aprecia la idoneidad del objeto material en los casos en que la ineptitud de uso sea sólo "momentánea, parcial, o de simple corrección" ( sentencias de 5 de noviembre de 1986 y 1 de junio de 1988 ); pues, dada la importancia de las piezas faltantes para montar el fusil en condiciones de disparar, conseguirlas para acoplar a ellas el pistolete y el sistema de cierre no sería apreciablemente más fácil que hacerse directamente con un fusil completo.

No desvirtúa la conclusión que se sigue de las consideraciones anteriores el hecho de que el artículo 6.1 e) del Reglamento de Armas , al expreso efecto de prohibir su adquisición, tenencia y uso por particulares, establezca que "se considerarán armas de guerra" las "piezas fundamentales" de las armas indicadas en los apartados anteriores, entre las que se incluye, como hemos señalado más arriba, el fusil de asalto CETME. Entender que esta asimilación reglamentaria extiende su eficacia más allá de su ámbito administrativo para integrar el concepto jurídico-penal de armas de guerra no haría sino crear un problema adicional de jerarquía normativa y de principio de legalidad en un ámbito ya sobrado de ellos, que han precisado de la interpretación correctora del Tribunal Constitucional (sentencia 24/2004, de 24 de febrero ). Como dice, con referencia a las armas prohibidas, la sentencia del Tribunal Supremo 1995/2000, de 20 de diciembre (FJ. 3º.-4 ), citando la del Tribunal Constitucional 42/1987, de 7 de abril , (FJ.2), "la reserva de ley que se exige para las disposiciones penales no excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, pues sería degradar la garantía esencial que el principio entraña"; garantía que, continúa la sentencia del Tribunal Constitucional citada por el Supremo, supone, nada menos, que la "forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes". Y si éstos decidieron definir como punible depósito de armas de guerra la tenencia de una sola de ellas -completa, aunque se encuentre desmontada por piezas- no puede ampliarse el ámbito de la prohibición sancionada penalmente con la peculiar sinécdoque reglamentaria que identifica las piezas sueltas con el arma completa, porque esa equiparación claramente excede del núcleo de la prohibición establecida en el precepto penal.

En otras palabras: la norma reglamentaria puede definir qué tipos de armas son consideradas de guerra, en virtud de la remisión efectuada por el artículo 567.2 del Código Penal (que, dicho sea de paso, no remite al Reglamento de Armas, sino a unas inconcretas "disposiciones reguladoras de la defensa nacional"); pero el principio de legalidad y la mera lógica no permiten que una norma de ese rango convierta a efectos penales en arma algo que no lo es en el entendimiento común y correcto de la palabra, del mismo modo que un motor de combustión interna, por potente que sea, no es un automóvil.

Todo ello sin que pueda dejar de tenerse en cuenta como criterio hermenéutico que, como enseña la sentencia de 21 de septiembre de 1990 , "al establecer el legislador [...] que constituye depósito de armas de guerra la tenencia de una sola de ellas [...] (por razón de su mayor peligrosidad, sin duda) introduce una ficción legal (de suyo no lo sería una sola) [...]; ficción que por su mismo carácter, en el área penal debe ser objeto de interpretación restrictiva."

De esta suerte, pero en sentido y con efectos exactamente opuestos, el Tribunal comparte la apreciación que efectuó en su informe en juicio el Ministerio Fiscal (y previamente el perito de la Intervención de Armas de la Guardia Civil) acerca de la irrelevancia de la modificación operada en el artículo 1.2 del Reglamento de Armas por el Real Decreto 976/2011, de 8 de julio ( BOE del 9 ), que no entrará en vigor hasta el próximo día 29, y que introduce un párrafo, a cuyo tenor " a los efectos de lo previsto en este Reglamento las piezas fundamentales o componentes esenciales terminados tendrán el mismo régimen jurídico que las armas de las que formen parte y quedarán incluidas en la categoría en que se haya clasificado el arma en la que se monten o vayan a ser montadas [énfasis añadido]". La prudente cláusula inicial que hemos destacado tipográficamente indica el alcance puramente administrativo del precepto y debe entenderse implícita en el artículo 6.1 e) , que no ha sido modificado en la reforma.

Señalemos, por último, que la imposibilidad de equiparar penalmente un arma de guerra y piezas sueltas de la misma que no alcancen a integrar una completa parece haber sido un entendimiento pacífico en la praxis judicial y forense; pues el Tribunal ha escudriñado hasta la fatiga los tradicionales repertorios de jurisprudencia y las hodiernas bases de datos, ha esculcado tratados, monografías y comentarios y no ha encontrado, sin embargo, una sola sentencia -con la relativa salvedad de la de 25 de marzo de 1981 , arriba transcrita- ni una sola observación doctrinal que aborden una cuestión que parece darse por sentada de antemano, tanto bajo la vigencia del Código Penal de 1995 como del anterior (en el que también el artículo 258 permitía que se planteara teóricamente la posibilidad de equiparación, tratándose de ametralladoras, pistolas y fusiles ametralladores y bombas de mano), tanto tras la promulgación del Reglamento de Armas de 1993 como durante el imperio de los anteriores de 1944 y 1981 . Creemos estar, así, en condiciones de afirmar que nunca se ha condenado como autor del delito de depósito de armas de guerra -ni del tipo básico de tenencia ilícita de armas- a quien estuviera en posesión de piezas sueltas de una de ellas, si entre todas no integraban, una vez montadas, una completa, o si además no poseía una o varias de éstas. Y, por lo exhaustivamente expuesto, no será este Tribunal el primero en hacerlo.

CUARTO.- Desechado que las piezas de fusil vendidas por el acusado Sr. Jesús Ángel puedan ser objeto material del delito de depósito de armas de guerra -y, por las mismas razones, del delito de tenencia ilícita de armas de fuego-, corresponde examinar a continuación la calificación jurídico-penal que pueda merecer la posesión de la granada de fusil que, a modo de adorno de dudoso gusto, el mismo acusado tenía expuesta en el salón de su casa. Y en este punto la tarea propuesta se complica porque la acusación no especifica si considera la granada en cuestión a efectos penales como arma, como munición o como artefacto explosivo, calificaciones todas ellas que, según la perspectiva que se adopte, podrían aplicarse al objeto en cuestión, con diferentes consecuencias a la hora del juicio de subsunción.

1.- Debe rechazarse, en primer lugar, que la cuestión quede resuelta por el ya tan analizado artículo 6.1 del Reglamento de Armas , que en su apartado f) extiende genéricamente la consideración de armas de guerra a las granadas, sin distinción de clases y junto a las bombas de aviación, misiles, cohetes, torpedos y minas. Son aquí de aplicación las mismas consideraciones efectuadas en el fundamento anterior acerca de la inadmisibilidad de que a efectos penales la norma reglamentaria extravase el significado claro del núcleo de la prohibición necesariamente contenido en el tipo penal. Por más que el Reglamento de Armas así lo considere a sus efectos propios (en esencia, la prohibición de su tenencia por particulares), las granadas de fusil no pueden ser armas, ni de guerra ni de otra clase, por la misma y elemental razón por la que no lo son las balas o las flechas. Si respecto a las piezas de armas de guerra el Reglamento acude a una sinécdoque ( pars pro toto ), respecto a las granadas incurre en metonimia ( pars pro parte ) al identificar, por razones de contigüidad o de relación instrumental, el objeto disparado (la granada) con el artefacto que lo dispara (el arma, en este caso un fusil). El diccionario académico resulta bastante preciso al señalar que una granada es un 'proyectil hueco de metal, que contiene un explosivo y se dispara con un obús u otra pieza de artillería'; y como "proyectil", a su vez se define como 'cuerpo arrojadizo, especialmente si se lanza con un arma de fuego, p. ej., una bala, una bomba, etc.', es llano que una granada no puede ser un arma, si no se quiere vulnerar el principio de identidad o acudir a una figura retórica incompatible con las exigencias del principio de legalidad.

En este sentido, aunque no con referencia al apartado f) del precepto reglamentario, sino al apartado d) , pero con doctrina igualmente aplicable al primero por identidad de razón, la sentencia del Tribunal Supremo 115/2008, de 26 de febrero , rechaza, en su fundamento 1º-2, la equiparación que el Reglamento efectúa entre armas de guerra y municiones del mismo tipo, "equiparación que no puede prevalecer ante los claros términos del Código Penal, que habla de forma precisa y autónoma de armas de guerra o de municiones de guerra".

Por esta razón fundamental de respeto al principio de legalidad, cuando el legislador penal quiso equiparar un proyectil a un arma de guerra lo hizo de modo expreso, en el artículo 258 del Código Penal previgente, y, de modo significativo, lo hizo sólo respecto a un tipo de granadas, las que llamaba "bombas de mano"; sin duda porque éstas, aunque de poder calorífico y explosivo enormemente menor que las de fusil o las de artillería, resultan mucho más peligrosas por sí solas, al no precisar su operatividad de un arma de fuego adecuada para lanzarlas. Y seguramente es por esa misma razón por la que en el tedioso expurgo de precedentes al que nos hemos entregado y al que ya nos hemos referido hemos encontrado no pocas sentencias que condenan como depósito de armas de guerra la mera tenencia de una granada de mano, tanto bajo la vigencia del Código Penal de 1973, que así lo tipificaba expresamente, como bajo la del actual (así, sentencias 944/2007, de 21 de noviembre , o 32/2008, de 24 de enero ); pero ninguna, en cambio, que contenga igual pronunciamiento respecto a granadas de fusil o de otro tipo, en ausencia de su artefacto lanzador.

2.- Excluido así que la granada de fusil pueda considerarse arma de guerra, y con ello la configuración monista de su depósito, parece que la categoría normativa en la que deben encuadrarse las granadas de fusil es la de munición, por supuesto de guerra y entendido el término "munición" en su sentido más genérico y gramatical como 'carga que se pone en las armas de fuego'; aunque, a diferencia de las granadas de artillería, la de fusil no sea la munición propia y ordinaria del arma y, por ello, no se cargue en su interior, sino se ajuste en el extremo de la boca de fuego. No deja de tranquilizar al Tribunal observar que esta calificación es compartida por el perito artificiero de la Guardia Civil, que en su informe afirma expresamente que "la granada de fusil se identifica como munición de guerra" (folio 106).

Ahora bien: si la granada en cuestión no es arma sino munición de guerra, no puede dejar de venir en aplicación lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 567 del Código Penal , que confiere a la discrecionalidad reglada del órgano judicial determinar si las municiones, sin discriminación por el tipo de arma a que se destinen, constituyen o no depósito, "teniendo en cuenta la cantidad y clase de las mismas". Y a la vista de tales criterios parece claro que la tenencia de una sola granada de fusil, carente además de la espoleta sin la cual no es operativa, no puede considerarse como "depósito de municiones" sin forzar el sentido de "conjunto de cosas reunidas para guardarlas" que tiene en el uso común el término "depósito", cosa que sólo el legislador puede hacer por disposición expresa, como sabemos lo ha hecho respecto a las armas de guerra.

Por otra parte, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo 115/2008, de 26 de febrero (FJ. 1º.6), en esta materia "tampoco debería pasarse por alto, en armonía con el bien jurídico protegido, la aptitud objetiva para ser utilizada [de] la munición y la voluntad inequívoca del poseedor de hacerlo o no". Y en este caso, la ausencia, por un lado, del esencial elemento de la espoleta, imposible de obtener lícitamente y nada fácil de conseguir por otros medios, y la ostentación de la granada como objeto de adorno colocado en el salón de la vivienda, por otro, son sendos factores indicativos de ausencia de peligrosidad que refuerzan la conclusión de atipicidad de su tenencia a título de depósito de municiones.

3.- Llegados a este punto, y descartada ya la tipicidad de la posesión de la granada a título de depósito de armas de guerra o de municiones de igual clase, queda todavía por examinar si su tenencia por el acusado podría integrar, en función de la carga explosiva del artefacto, un delito de posesión de sustancias o aparatos explosivos del artículo 568 del Código Penal ; calificación residual aceptada por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1982 en un caso en que la Audiencia había aplicado este delito a la tenencia de varias granadas de mano desprovistas de sus detonadores (pese a que estos estaban también en posesión del acusado).

Como punto de partida del análisis debe aceptarse la conclusión de los peritos artificieros de la Guardia Civil en el sentido de que la granada de fusil poseída por el acusado conservaba su carga de 342 gramos de hexolita. Aunque los peritos no llegaron a abrir la carcasa del artefacto para comprobar su contenido explosivo, la conclusión afirmativa está sólidamente fundada en datos indiciarios como el peso del objeto, su examen radiográfico (folio 105) y la ausencia de signos externos de que hubiera sido abierta alguna vez, tal como declararon los peritos en el acto del juicio.

Ahora bien: la cuestión decisiva no es tanto si la granada tenía carga explosiva cuanto si el acusado lo sabía. Y a este respecto la hipótesis acusatoria no supera las exigencias del estándar probatorio de la duda razonable. El acusado mantiene que cuando se hizo con el artefacto este se encontraba colocado como adorno en una dependencia del acuartelamiento, lo que le hizo pensar que, al igual que carecía de espoleta, carecería también de carga. Esta versión puede ser más o menos verosímil, pero no resulta desmentida por ningún elemento probatorio. Los datos que llevan a los peritos a concluir que la granada conservaba la carga están basados en su nutrida experiencia profesional y no son de conocimiento ordinario, ni siquiera para un profesional de las fuerzas armadas que no sea especialista en armamento. Ciertamente, el peso del objeto podría bastar en determinadas condiciones para indicar incluso a un lego si el proyectil estaba hueco o no; pero, de acuerdo con la ley de Weber-Fechner, sería preciso conocer el peso total de la granada con su carga, dato que los peritos no indican, para poder inferir si una diferencia de 342 gramos de más o de menos resultaría tan perceptible a un sujeto no acostumbrado al manejo del objeto como para permitirle llegar a una conclusión al respecto. Y aunque así fuera, quedaría todavía la hipótesis no absurda de que la granada hubiera sido desprovista de su carga explosiva y rellenada de una sustancia inerte para mantener su peso y estabilidad.

Por otra parte, el comportamiento del acusado con el objeto en cuestión parece revelador de su creencia en la total inocuidad del mismo. Que un sujeto tan cuidadoso como para guardar unos botes fumígenos relativamente inofensivos en un armero bajo llave tuviera al mismo tiempo expuesta en el salón de su casa una granada de fusil (datos locativos ambos acreditados por la declaración en juicio de los agentes que practicaron el registro domiciliario) sólo es congruente en la hipótesis de que ese sujeto creyera que la granada carecía de carga explosiva o bien, alternativamente, que pensara que esta, en ausencia de espoleta, resultaba totalmente inerte; creencia esta última no enteramente descaminada, a juzgar por la declaración en juicio de los peritos, que, aunque por lapsus linguae se refirieran al explosivo como "trilita", ponderaron la estabilidad y seguridad de la hexolita, susceptible de ser golpeada y aun de arder sin estallar. En todo caso, un comportamiento así parece revelar, salvo hipótesis rebuscadas e inacreditables que nos remitirían al conocido cuento de Poe La carta robada , la más perfecta falta de conciencia del acusado de cualquier elemento de ilicitud en su posesión de la granada.

De este modo, aunque hayamos considerado acreditado que la granada conservaba su carga explosiva, no podemos afirmar con la seguridad necesaria que el acusado fuera consciente de ello y, aun en caso afirmativo, que no la creyera desactivada e insusceptible de estallar. Y como el delito de tenencia ilícita de explosivos no consiente la incriminación a título imprudente, tampoco la posesión de este objeto puede fundamentar una conclusión de condena para el acusado Sr. Jesús Ángel .

QUINTO.- Más breve será, por último, justificar la consideración que merecen los botes fumígenos que fueron intervenidos en el domicilio del acusado que ahora nos ocupa y cuya posesión sustenta, entendemos, la calificación acusatoria por el delito del artículo 568 del Código Penal . Descartado de antemano que estos artefactos puedan considerarse como explosivos, inflamables o incendiarios, la declaración en juicio de los peritos de la Guardia Civil excluye igualmente que los gases que emiten los botes, con meros fines de ocultación o de señalización, puedan considerarse sustancias asfixiantes; pues como tal a los efectos del artículo 568 del Código Penal deben calificarse aquellas específicamente destinadas a producir asfixia (con exclusión de las consideradas por los tratados internacionales como armas químicas, que tienen una tipificación independiente), y no aquellas otras que, aunque estén vedadas a particulares, sólo eventualmente y en determinadas circunstancias puedan causar efectos similares, que es, según el aludido informe pericial, el único y relativamente remoto peligro que presentan los gases de los botes de autos, en caso de alcanzar una elevada concentración por su liberación en un lugar cerrado. Solo este entendimiento de las sustancias asfixiantes como preordenadas a tal efecto con fines ofensivos explica la ubicación sistemática del delito y la extraordinaria gravedad de su penalidad, en contraste con la que corresponde al artículo 348.1 del Código Penal , tampoco aplicable por ausencia del resultado de peligro concreto que exige este tipo.

Por tanto, tampoco la tenencia de estos objetos de uso militar puede fundar una responsabilidad penal del acusado Sr. Jesús Ángel , que por ende deberá ser absuelto libremente, al igual que el coacusado Sr. Alonso . Testimonio de la sentencia absolutoria deberá ser remitido a la Subdirección de Tropa y Reclutamiento de la Dirección de Personal del Ejército de Tierra, a los efectos internos que correspondan (véase folio 46 de los autos) y, en unión de testimonio del atestado inicial, a la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, para la sustanciación de las eventuales responsabilidades administrativas a que hubiere lugar conforme al Reglamento de Armas.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 1, 2.1, 3.1. 6.1, 43, 54, 58.1, 61, 66 regla sexta, 73, 79, 127 y 128 del Código Penal, los artículos 142, 203, 239, 240 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Jesús Ángel y Alonso por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas procesales.

Decretamos la destrucción de los objetos intervenidos en el domicilio del acusado Sr. Jesús Ángel , a cuyo efecto se oficiará a la Unidad Orgánica de Policía Judicial y al Servicio de Desactivación de Explosivos, ambos de la Comandancia de la Guardia Civil de Sevilla.

Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio de la misma a la Subdirección de Tropa y Reclutamiento de la Dirección de Personal del Ejército de Tierra y testimonio de la misma y del atestado inicial (folios 2 a 26) a la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, a los efectos que en cada caso procedan.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.