Sentencia Penal Nº 386/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 36/2010 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

Juzgado número cinco de Granada.-

Sumario número 6/2010.-

Rollo número 36/2010.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. del margen, ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente

-SENTENCIA NÚM. 386-

Iltmos. Señores:

Presidente

D. Jesús Flores Domínguez

Magistrados

Dña. Rosa María Ginel Pretel

Dña. Mª Marta Cortes Martínez

En la ciudad de Granada, a tres de julio de dos mil doce; vista en juicio oral y publico ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada con el nº 6 de 2.010 por delito contra la salud publica, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra Benito , nacido el día NUM000 -1972, en Málaga, hijo de Antonio y María Carmen, con domicilio en C/. DIRECCION000 , bloq. NUM001 - NUM002 DIRECCION001 , 29006 Málaga, con D.N.I. NUM003 , de estado civil soltero y de profesión alicatador, con antecedentes penales no computables, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dña. María Isabel Olivares López y defendido por el Letrado D. José Isidro Molina Sánchez; habiendo intervenido en representación del Ministerio Fiscal la Ilma. Sra. Dña. Rosa Guerrero Rodríguez y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel.-

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada en virtud de denuncia interpuesta por el Centro Penitenciario de Albolote, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 5.878/09 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite de sumario, que se incoó con el nº 6/10, se dicto auto de procesamiento y se remitieron las diligencias a esta Audiencia Provincial que confirmo la conclusión de sumario y abrió el juicio oral presentando las partes sus escritos de calificaciones provisionales.-

TERCERO.- Examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio que se señaló el día 28 de Junio de 2.012.-

CUARTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.-

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica en sustancia que causa grave daño a la salud de los arts 368 y 369.7 del CP del que considero responsable en concepto de autor a Benito , solicitando la pena de ocho años de prisión y 2.500 euros de multa e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.-

SEXTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo.-

ÚNICO.- Resultando que sobre las 20`15 horas del día 7 de Julio de 2.009, Benito se encontraba en la celda que ocupa en el Centro Penitenciario de Albolote en el modulo 2, cuando funcionarios del centro, en cumplimiento de una orden de Jefatura de Servicios, procedieron a realizar un cacheo al mismo, y al abrir la puerta, Benito se guardo algo en el bolsillo, por lo que le pidieron que se lo mostrara, lo que al principio se negó y después comprobaron que era una bolsita que contenía 8'71 gramos de heroína con una pureza del 10% y valorada en 970 euros y 0`22 gramos de cocaína con una pureza del 76`3%.

No se ha acreditado que la droga la tuviera para destinarla a su distribución a terceros.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados no son constitutivos de infracción penal. Los hechos por los que acusa el Ministerio Fiscal no han sido acreditados no habiéndose desvirtuado el principio de presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución , que exige de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el Art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .-

Así la sentencia de 1 de Diciembre de 2.003 del TS pone de manifiesto los requisitos que ha de contener la prueba para destruir la presunción de inocencia 'conviene recordar la doctrina del TS en relación con los requisitos constitucionales de validez de la prueba capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y así desde la STC 31/ 1.981, de 28 de Julio , se viene afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes (así entre otras muchas, STC 217/1.989 de 21 de Diciembre , 12/2.002 de 28 de Enero , 195/2.002 de 28 de Octubre ). No obstante el TC admite también que puede considerarse conforme a la Constitución integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen sean reproducidas en el acto del juicio, de modo que quede garantizada su contradicción. En concreto este Tribunal ha admitido la posibilidad, a través de las previsiones de los arts. 714 y 730 de la LECrim , siempre que el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2.002 de 14 de Enero).-

SEGUNDO.- La Sala entiende que no puede imponérsele condena penal alguna ya que, por los motivos que ahora se expondrán, no ha quedado acreditado que la tenencia estuviera ordenada al trafico, siendo muy posible que, como manifiesta el procesado, estuviera ordenada al propio consumo dentro del Centro Penitenciario. Y entendemos que ello es así, en primer lugar, con el propio testimonio del acusado que en todo momento declaró que tenía las drogas para su consumo ya que es consumidor habitual de dicha sustancia habiendo estado incluso en el modulo terapéutico del Centro Penitenciario de Albolote y que el dinero lo había recaudado entre su familia y amigos. Igualmente manifestó que el no había introducido la droga en el Centro sino que se la llevó otro interno, y ya había consumido casi un gramo.

Por otro lado, como practicada en juicio oral, tenemos las declaraciones de los funcionarios de prisiones nº NUM004 y NUM005 que manifestaron que ellos recibieron la orden de realizar el registro, y en la celda estaban tres internos y al entrar vieron como Benito se guardaba algo en el bolsillo, se lo pidieron y se negó a entregarlo por lo que tuvieron que quitárselo. Que Benito no había disfrutado de permiso, y que no lo habían visto antes con droga.

Benito ha insistido en que es consumidor y la tenia para su consumo, que nunca ha traficado con droga y que todas sus condenas han sido por robo para procurarse el dinero para comprar droga, y es cierto que, comprobada la hoja de antecedentes penales, al mismo le constan numerosos antecedentes por robo y no tiene ninguno por trafico de drogas.

La declaración del acusado, por sí sola, no bastaría para dar por cierto que la tenencia era para propio consumo sino que debe acudirse a otros elementos o criterios probatorios e interpretativos. En este sentido, cabe señalar la Sentencia núm. 281/2003 de 1 octubre del Tribunal Supremo en la que se afirma que: 'En las sentencias de esta Sala 1595/2000, de 16-10 , 1831/2001, de 16-10 y 1436/2000, de 13-3 , se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

La jurisprudencia de esta Sala, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

En las sentencias de esta Sala de 4-5-90 , 15-12-95 y en la de 21-11, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína y heroína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001.

Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.'

Teniendo en cuenta la cantidad aprehendida, que puede cubrir el propio consumo y aunque no se ha acreditado fehacientemente que el mismo sea consumidor de dichas sustancias, no se puede descartar que no lo sea, y es un dato revelador de ello las numerosas condenas que tiene por robo y ninguna por delito contra la salud publica. Otro indicio para descartar su preordenación al trafico es la forma de presentación de la misma, en un solo paquete y no en dosis, otro es que el acusado no tenia dinero, y tampoco se buscaron útiles para la preparación de dosis, y el cacheo fue rutinario.-

TERCERO.- Por todo ello y estimando que los hechos denunciados no han resultado acreditados, no dándose los requisitos necesarios para la existencia del delito contra la salud publica en su modalidad de tenencia preordenada al trafico, no procede su aplicación; procediendo, en consecuencia la absolución del procesado en aplicación del principio in dubio pro reo en relación con el de presunción de inocencia, al considerar que no se ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para acreditar la comisión del delito imputado y la participación en el mismo del acusado.-

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, se han de declarar de oficio las costas causadas al no poderse legalmente imponer a los acusados absueltos.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos libremente al imputado en esta causa Benito del delito contra la salud publica por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.-

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes la pronunciamos, mandamos y firmamos.-