Sentencia Penal Nº 386/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 76/2012 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00386/2013

SENTENCIA

NÚM. 383 /13

ILMOS. SRS.

Dª. MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

D. JUAN MIGUEL RUIZ HERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a doce de julio de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 76/12, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Murcia, bajo el núm. 223/09, por delito de apropiación indebida y estafa, contra Gabriel , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1976, hijo de Ginés y de Carmen, natural de León y vecino de Molina de Segura, URBANIZACIÓN000 , CALLE000 núm. NUM002 , profesión constructor, con instrucción y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. José Gómez Ortega y defendido por la Letrada doña Isabel Cánovas Ortiz.

Como ACUSACIÓN PARTICULARha intervenido Factoría Bidea, S.L., representada por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y asistida del Letrado D. Andrés Cano Lorenzo.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Fiscal Sra. Dª. María Ángeles Casorrán Guirao. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado y en el procedimiento abreviado suprareferenciado se decretó por el Instructor la apertura del jurídico contra la persona antes reseñada y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 242 , 249 y 250.6, siempre del CP , de los que era posible autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de doce euros, costas y que indemnice personalmente, y en su defecto, Iniesta Construcciones Murcianas, S.L.L., a Factoría Bidea, S.L., en la suma de 85.049,12 € más los intereses legales desde la fecha de vencimiento de los pagarés (septiembre de 2008).

La Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1, del que era autor el citado acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de dos años y cuatro meses de prisión, accesorias y costas, incluidas las suyas; como responsabilidad civil elevó el principal reclamado a 85.410,02 €.

La Defensa, en igual trámite, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Posteriormente se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular las declaraciones del acusado y de los testigos Srs. Jacobo , Alberto , Luis Angel , Alfredo y David , dándose por reproducida la documental. Así mismo, el Ministerio Fiscal y la Defensa mantuvieron en sede de conclusiones definitivas sus calificaciones provisionales, a diferencia de la Acusación Particular, que adicionó al art. 248.1º la circunstancia del 250.6º e interesó como nueva pena la de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota de 12 €/día, sin alterar el resto.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, nada añadió.

PRIMERO.-Son hechos probados y así se declaran que Gabriel , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, en representación de Iniesta Construcciones Murcianas, S.L.L., recibió en diciembre de 2007 de la mercantil Factoría Bidea, S.L., cuatro pagarés en pago de unos contratos de ejecución de obra, dos de ellos por importe cada uno de 33.135,16 € y otros dos por importe cada uno de 9.389,40 €, todos con vencimiento el 17 de abril de 2008. Estos pagarés fueron descontados por el querellado y abonados en la cuenta de Iniesta Construcciones Murcianas, S.L.L., del Banco Popular, S.A., el 15 de diciembre de 2007.

A petición de Jacobo , representante de Factoría Bidea, S.L., se celebró una reunión el día 24 de marzo de 2008 con Gabriel en la que, entre otras cuestiones, el primero pidió al segundo que se le renovaran los pagarés antes mencionados por problemas de liquidez a su vencimiento, a lo que accedió Gabriel , expidiéndose unos pagarés con vencimiento al 25 de julio de 2008 que fueron al día siguiente sustituidos por otros con vencimiento el 5 de septiembre siguiente. No ha quedado acreditado que fue lo que pactaron los contratantes sobre el destino que había de darse a los primeros pagarés.

Llegado el vencimiento de los primeros pagarés, el 17 de abril de 2008, Factoría Bidea, S.L., afrontó el pago de los mismos. Consta que Iniesta Construcciones Murcianas, S.L.L., endosó los pagarés de la siguiente forma: los dos de 9.389,40 € los endosó a Olmur, S.A., en fecha no concretada pero antes del 31 de marzo siguiente; uno de los de 33.135,16 € lo endosó a Proyecciones y Enlucidos de Levante, S.L., que a su vez hizo lo mismo a favor de Predesarrollos Inimar, S.L., negociándolos finalmente ésta con Cajamurcia el 30 de abril de 2008; y el otro de 33.135,16 € lo descontó Iniesta Construcciones Murcianas, S.L.L., directamente en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., el 26 de marzo de 2008. Estos nuevos pagarés fueron también abonados por el librador a su vencimiento, pagando de esta forma la misma deuda dos veces.

SEGUNDO.-La declaración de hechos probados tiene como soporte las declaraciones de las declaraciones del acusado y de los testigos Srs. Jacobo , Alberto , Luis Angel , Alfredo y David , así como la documental bancaria.

Fundamentos

ÚNICO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de ninguno de los dos delitos objeto de acusación, apropiación indebida y estafa. Es muy reiterada la jurisprudencia que declara que el tipo objetivo del delito de apropiación indebida está integrado esencialmente por dos cursos o momentos de acción. Uno primero, por el que, en virtud de una relación de cierta confianza, un sujeto recibe un bien mueble, dinero o un activo patrimonial en concepto de depósito, comisión o administración o por otro título (asimilable a éstos) que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. Y el segundo, cuando el receptor dispone para sí de lo recibido de ese modo, convirtiendo la legítima posesión o propiedad del bien con afectación a un determinado destino, en ilegítima pertenencia, algo para lo que no estaba convencionalmente legitimado.

La controversia en el plenario ha girado en torno a los términos contractuales del pacto de renovación de los pagarés, a sí el acusado tenía obligación o no de devolver los efectos novados o su importe. La cuestión es esencial para el delito que se examina porque éste sólo se comete si en virtud de lo estipulado por las partes nació para el acusado dicha obligación, pacto que sería el desencadenante de que la pertenencia legítima inicial se transmute en ilegítima.

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación sostiene que el acusado, en la reunión celebrada entre éste y el representante de Factoría Bidea, S.L., D. Jacobo , convinieron que la renovación de los primeros efectos, pagaderos el 17 de abril de 2008, se hacía con la condición de que aquél gestionaría a su vencimiento con la entidad bancaria lo necesario para que no le fueran reclamados al querellante. Por el contrario, la Acusación Particular afirmó en dicho momento que lo convenido en la reunión fue que el querellado entregaría el día siguiente los pagarés sustituidos. Finalmente, la Defensa afirma que, como no tenía los documentos en su poder el día de la reunión ni podía hacerse con ellos porque con anterioridad habían sido descontados en el banco, lo consensuado fue que, llegado el vencimiento, nadie los pagaría, cargándolos la entidad en la cuenta de Iniesta Construcciones Murcianas, S.L.L., que en definitiva era quien los había negociado.

Por tanto, para subsumir la acción enjuiciada en el tipo de apropiación indebida deviene fundamental conocer el título en cuya virtud el acusado recibió los segundos pagarés: con la obligación de entregar los sustituidos (tesis de la Acusación Particular), con la obligación de gestionar con el banco al vencimiento de los primeros para que no le fueran cobrados al librador (tesis del Ministerio Fiscal), o con la obligación de eximir de su pago a Factoría Bidea, S.L., y asumir su importe como pasivo en la cuenta bancaria de la mercantil que él representaba, Iniesta Construcciones Murcianas, S.L.L., supuesto este último en el que no habría obligación de devolver nada, siendo la libradora quien habría incumplido al pagar a su vencimiento.

La prueba practicada en el plenario no ha posibilitado esclarecer tan esencial circunstancia, no habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia e imponiéndose la aplicación del in dubio pro reo. El querellado ha sostenido desde el primer momento (fs. 50 y ss) que se le impuso la renovación de los pagarés porque el querellante dijo que no tenía efectivo para pagarlos, que nunca se convino la devolución de los sustituidos porque estaban descontados y de ello tenía pleno conocimiento el Sr. Jacobo , aceptando todos que al vencimiento de éstos la libradora no los abonase, que ellos se entenderían con el banco, insistiendo siempre que quien incumplió lo convenido en la novación contractual fue la querellante al atenderlos. Esta versión ha sido mantenida también en el plenario.

Frente a lo anterior, las acusaciones han aportado como principal prueba de cargo la declaración del testigo presencial Sr. Jacobo , que intervino en la reunión de 24 de marzo de 2008 como representante de la libradora, Factoría Bidea, S.L., ahora querellante. Su testimonio no mereció credibilidad al Tribunal, apreciando que no alcanzaba mínimos de persistencia y coherencia. Exponente de su inconsistencia son los escritos de acusación, en los que cada una de las partes ofrece un acontecer diferente sobre el extremo debatido. En la querella inicial sostuvo que el compromiso asumido por el querellado en la calendada reunión fue el de entregarle al día siguiente los pagarés sustituidos, desconociendo él que a la sazón aquél ya los había descontado. En el plenario, sin embargo, ofreció otras dos explicaciones diferentes, al principio respondió que la iniciativa para renovar la tuvo el querellado, aunque luego se desdijo concluyendo que no lo recordaba; igualmente, aseveró que el querellado se comprometió en la reunión a entregarle a él los primeros pagarés, pero que pasados dos días y como no lo hacía, convinieron que lo que le entregarían sería el importe de los segundos pagarés en metálico para con él pagar el querellante a su vencimiento los primeros; más tarde, a preguntas del Tribunal, admitió que el día de la reunión el ya sabía que los pagarés renovados estaban en poder del banco, descontados. Las contradicciones son evidentes.

Además, no es cabal que la iniciativa para la renovación la tuviese el querellado porque se hacía en interés del deudor, llegando a desdecirse de lo manifestado en la querella. Si, como afirmó el citado testigo en el plenario, era conocedor de que los pagarés primeros estaban descontados, el convenio inicial nunca pudo ser el de entrega de los originales de los mismos. Por otro lado, desde el punto de vista comercial, su relato raya en el absurdo. Como alegó la Defensa, que el querellado aceptase descontar los segundos pagarés y reintegrar su importe al querellante para que éste abonase los primeros a su vencimiento no tiene sentido porque asumía un riesgo elevado e inútil en exclusivo beneficio del deudor: de incumplir su compromiso el Sr. Jacobo no pagando ninguno de los pagarés (ni los sustituidos ni los sustitutivos), el querellado podría encontrarse con que no sólo no había cobrado el crédito que justificó la emisión de los documentos cambiarios, sino también que había de responder ante su entidad bancaria y/o endosatarios del importe de todos los pagarés emitidos, complicándose inferaz y gravemente su situación pecuniaria, posibilidad tanto más probable cuanto el propio querellante ya había revelado sus problemas de liquidez y el sector inmobiliario y, especialmente, el de la construcción, se hundían estrepitosamente.

La condena impetrada por las partes no solo viene dificultada por una inverosímil prueba de cargo, sino también por la cohesión y firmeza de la versión mantenida por el acusado, más razonable. Se ha de partir de dos datos notorios. De un lado, a la fecha de los hechos el sector económico aludido se hallaba sumido en una crisis con acuciante necesidad de financiación, los bancos se negaban sistemáticamente a facilitarla a constructores y promotores. De otro, es sabido que lo habitual en la práctica bancaria es que los documentos cambiarios impagados se reclamen por las entidades bancarias a sus clientes, a los que se los han negociado (generalmente en virtud de una póliza suscrita a tal fin). En este contexto no es extraño que querellante y querellado convinieran lo que éste sostiene, que aquél se comprometió a no pagar los primeros pagarés, fórmula que indudablemente beneficiaba al querellado al duplicar su disponibilidad pecuniaria, de una parte la que podía obtener con los pagarés sustitutos y, de otra, la que ya había obtenido con los sustituidos, que se le cargarían como pasivo en su cuenta o póliza bancaria, sin obligación por tanto de restituir nada a la libradora. No es más que una simple estrategia para forzar el crédito en unos momentos de sequía financiera.

El resto de testifical tampoco arrojó luz diáfana. Alberto , hermano del acusado, confirmó la versión de éste; por el contrario, los testigos Don. Alfredo y Sra. David , a la sazón trabajadores a las órdenes de la querellante, describieron también historias no coincidentes, pues mientras el primero afirmó que el acuerdo alcanzado en dicha reunión fue que, como estaba muy feo retirar del banco los pagarés sustituidos del banco, la querellante los pagaría a su vencimiento con el dinero obtenido por el acusado con el descuento de los nuevos, la segunda aclaró que fue después de la reunión cuando ella se enteró de que cono no podían devolver los pagarés iban a entregar dinero.

Abundan en la irrealidad de los relatos acusatorios los documentos en que se plasma el pacto novatorio (fs. 16 y 17), firmados por las partes el mismo día 24 de marzo, en los que no se alude para nada al destino de los pagarés renovados ni se establece sobre ello obligación alguna para Iniesta Construcciones Murcianas, S.L. No se comprende que no se concretase en el documento cualquiera de los dos pactos que con inusitada ligereza ha esgrimido la querellante, máxime cuando lo habitual en la práctica mercantil es lo contrario.

Por último, las acusaciones han esgrimido como indicio de veracidad de sus tesis que el acusado negoció al menos uno de los segundos pagarés con posterioridad a que la querellante abonase los primeros y, por tanto, con pleno conocimiento y voluntad de que aquélla habría de pagar dos veces el mismo concepto. No ha quedado acreditado. Examinada la documental aportada se observa que los dos pagarés de 9.389,40 € fueron endosados a Comercial Olmur, S.L., en fecha no concretada, pero indudablemente antes del 31 de marzo de 2008 porque la liquidación obrante al folio 233 revela que ese día le fue abonado su importe a dicha mercantil por la Caja de Ahorros del Mediterráneo. Uno de los pagarés de 33.135,16 € fue descontado por Iniesta Construcciones Murcianas, S.L.L., el día 26 de marzo de 2008 en el BBVA (fs. 222 y 241). Y el otro del mismo importe fue endosado a Proyecciones y Enlucidos del Levante, S.L., quien a su vez lo endosó a Inimar, S.L., que lo descontó en Cajamurcia el 30 de abril. Las acusaciones, a quien incumbía la carga de la prueba, no han demostrado que el primer endoso del cuestionado efecto fuese posterior al 17 de abril, antes al contrario, no es extraño que sucediese como sostiene la Defensa porque fueron dos los endosos y también porque el testigo Don. Luis Angel , representante legal de la primera endosataria, reconoció que era suya la firma que aparece en el documento aportado al juicio, según el cual la transmisión del efecto había sido el 26 de marzo. Ítem más, las acusaciones no han traído a la causa los efectos originales que habrían esclarecido por completo la fecha de los cuestionados endosos, lo que revela una vez más su desinterés en mostrar el Tribunal la verdad de lo acontecido para forzar una condena sin más sustento que el doble pago de una misma deuda, lo que habitualmente no rebasa la esfera civil.

Por último, los argumentos hasta ahora expuestos nos llevan a la misma conclusión respecto del delito de estafa, pues desconociéndose lo convenido no puede declararse que el acusado erigiese un ardid o montaje falaz determinante del desplazamiento patrimonial, exigencia insoslayable del art. 248 CP .

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Gabriel de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía acusado, con declaración de las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.