Sentencia Penal Nº 386/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10691/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 10.691/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 273/2012

S E N T E N C I A NÚM. 386/ 2015

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente

PILAR LLORENTE VARA

En la ciudad de SEVILLA, a veintitrés de julio de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante del proc. Abreviado nº 80/11 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, por el delito de hurto, siendo recurrente Adolfina y Carla , representadas respectivamente por los Procuradores Carmen Pérez Abascal Aguilar y Francisco J. Martínez Guerrero, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA,

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 14/03/14 cuyo fallo es como sigue: 'Debo condenar y condeno a Adolfina y Carla como autoras criminalmente responsables cada una de un delito de HURTO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO, así como al pago de las costas procesales por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Adolfina y Carla , y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el Rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,

' Probado y así se declara que el día 17/04/10, sobre las 18,50 horas, Adolfina y Carla , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestas de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, acudieron al establecimiento comercial El Corte Inglés sito en la Avenida de Luis Montoto en Sevilla, conocido como 'Corte Inglés de Nervión', y en una de sus plantas, cogieron varias prendas entre ellas un traje de gitana, metiéndose en el probador, y mientras Carla se quedaba en el probador, Adolfina fue al aparcamiento del centro para esconder el traje que había introducido en una bolsa con logotipo del Corte Inglés, sin abonar su precio, para guardarlo en su coche con matrícula ....-JSV , para regresar junto con su amiga. Y una vez juntas, con igual ánimo y de común acuerdo, fueron a la planta de perfumería donde se hicieron con varios productos y a la planta primera donde se fueron apoderaron de distintas prendas infantiles que iban guardando en sus bolsos y bolsas que portaban, cortando con unas tijeras que portaban los sistemas de seguridad. Al abandonar el centro comercial fueron interceptadas por vigilantes de seguridad del establecimiento con los efectos sustraídos, llamando a la Policía que procedió a su detención.

El vehículo ....-JSV se quedó en el establecimiento en el parking en la planta sótano 2, y cuando el Servicio de Seguridad comprobó que se quedaba un vehículo en el parking al cierre al público, realizó comprobaciones y al ser de la persona detenida, esperó al día siguiente que lo recogiera, estando presentes Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que comprobaron al registrar el vehículo, que en el maletero se encontraba el traje de gitana en una bolsa.

Los objetos sustraídos fueron valorados pericialmente en la cantidad de 487,06 euros y el traje de gitana en la cantidad de 250 euros, siendo todo recuperado por El Corte Inglés sin que reclame en concepto de indemnización'.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL PROCURADOR SR. MARTÍNEZ GUERRERO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA ACUSADA Carla Y RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA. PÉREZ ABASCAL AGUILAR EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA ACUSADA Adolfina .-

Al ser idénticos los motivos de ambos recursos, éstos serán conjuntamente examinados.

SEGUNDO.-Alegan las recurrentes como primer y segundo motivos del recurso, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 234.1 del C.P . y no haber sido aplicado el artículo 623.1 del C.P . Los recursos interpuestos por las defensas de las acusadas se sustentan en la reiteración de la negativa de una intervención conjunta de las acusadas en los hechos que se les atribuye. Con ello vienen a cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Juez Penal, denunciándose la equivocación en la que habría incurrido, la Juzgadora, al valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio, y en lo que respecto al convencimiento, de su intervención conjunta, en el delito de hurto por el que han sido condenadas.

TERCERO.-Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ). La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ). La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

CUARTO.-A mayor abundamiento existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, y sin duda decisiva, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'. De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia reciente del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

QUINTO.-Aplicando lo anteriormente expuesto al caso sometido a nuestra consideración, se constata que la convicción judicial, sobre la que se sustenta la apreciación de la coautoría se basa en la valoración de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y sometidas a debate contradictorio, tanto del testimonio del vigilante jurado, como de los demás testigos que han depuesto en el acto del juicio, y de las declaraciones de las dos acusadas. Así consta por el testimonio del vigilante de seguridad, Sr. Faustino que vio como las acusadas las cuales iban juntas, se encontraban en la sección de perfumería de la planta baja y cogen diversos objetos de cosmética, tras lo cual los introducen en bolsas. Continuó exponiendo el testigo que a continuación ve como las acusadas, se dirigen juntas a una planta más arriba y observa a través de las cámaras de seguridad, que ambas se ponen a coger ropas de forma convulsiva, y entran en el mismo probador de ese departamento, y que tras salir de los probadores, las ve como portaban bolsas con ropas, bolsas que antes no llevaban. Ante lo cual da aviso a sus compañeros quienes finalmente las interceptadas una vez salieron del establecimiento, sin abonar el importe de los efectos y las abordan en la calle. Insistiendo a preguntas de las letradas de las defensas que iban juntas las acusadas, las cuales hablaban se interrelacionaban y que no se separaron en ningún momento. El testigo Sr. Isidoro , por su parte manifestó que llamaron a la policía y que al cierre del establecimiento como quiera que observaron que había un vehículo, que no había sido retirado, por motivos de seguridad llamaron a la policía, resultando ser propiedad de una de las acusadas, y que esperaron a que fuese la acusada a recoger el vehículo, y observó ante los agentes de la policía, que dentro del vehículo había un traje de flamenca propiedad de El Corte Ingles. Ningún elemento nuevo se alega por las recurrentes que nos permita variar la convicción alcanzada por la Juez Penal, tras la valoración de las pruebas personales llevadas a cabo en su presencia, y en base a las que se ha atribuido a las acusadas la coautoría del delito de hurto, al apreciar la existencia de una sola acción. Por lo expuesto, estos motivos del recurso han de ser desestimado.

SEXTO.-Alegan las recurrentes como tercer motivo del recurso la prescripción de los hechos, al considerar que los mismos deben de ser calificados como dos faltas de hurto atribuibles a cada una de las acusadas y no como un delito de hurto.

Este motivo de recurso deviene estéril, dado que la Juzgadora ha calificado correctamente los hechos como delito de hurto, tras la valoración de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, por las razones expuestas en el anterior fundamento jurídico.

SEPTIMO.-Finalmente alegan las recurrentes la falta de motivación de la pena a la que han sido condenadas.

Tras la lectura del fundamento jurídico de la sentencia de instancia, se constata que las acusadas han sido condenadas a la pena de 12 meses de prisión. Es cierto que el Juez de Instancia, en cumplimiento a los arts. 24.1 y 120.3 de la C .E. y conforme a la regla 1ª del art. 66 del CP . ha de proceder a razonar en la sentencia los criterios utilizados en la individualización de la pena. Para la determinación de la extensión de la pena la Jurisprudencia de la que es exponente entre otras la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988 , 5 de diciembre de 1989 , 10 de enero y 5 de diciembre de 1991 , señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.

Por su parte la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia».

En esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 nos dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto.

Asi la STS 449/2006, de 17 abril 2006 , por su parte nos dice que la libertad que el legislador ofrece al juez para recorrer en estos casos todo el marco penal señalado al delito constituye un ejercicio de discrecionalidad reglada que ha de llevarse a cabo ' argumentando con respecto a consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado', aunque la falta de motivación de la pena concreta no determine la nulidad de la sentencia. En el supuesto sometido a nuestra consideración, las acusadas han sido condenadas como autoras de un delito de hurto del artículo 234 del C.P .

La pena prevista para este delito, en el artículo 234 del C.P ., es de prisión de 6 meses a 18 meses. Tras la lectura del fundamento de derecho cuarto, consta que la Juez Penal le impone a cada una de las acusadas la pena de 12 meses de prisión, sin que exponga ni razone, los motivos por los que le impone a las acusadas tal pena, no cumpliendo pues el deber de motivación.

Existiendo por tanto una violación del deber de motivación de la pena impuesta, ello nos lleva a la estimación de este motivo del recurso, por omisión de todo razonamiento en la imposición de la pena a la que han sido condenadas las acusadas.

Por lo que procede estimando este motivo del recurso estimar parcialmente la sentencia, e imponerles a las acusadas, la pena mínima de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Martínez Guerrero en nombre y representación de la acusada Carla y el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Pérez Abascal Aguilar en nombre y representación de la acusada Adolfina , contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 13, en la causa penal 273/2012, y en consecuencia debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, imponiendo a las acusadas Carla y Adolfina la pena de 6 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de ella para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el Rollo sin más trámite. Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.