Sentencia Penal Nº 386/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 9/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00386/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2016 0005815

APELACION JUICIO RAPIDO 0000009 /2016

Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Denunciante/querellante: Donato

Procurador/a: D/Dª INMACULADA CONCEPCION GIMENEZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª JAVIER MARTINEZ MARTINEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.

Don Jaime Bardají García

PRESIDENTE

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

MAGISTRADOS

SENTENCIA

NÚM. 386/2016

En Murcia, a doce de julio de dos mil dieciséis.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Juicio Rápido nº 76/2016 que, por delito de Hurto, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Dos de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Murcia, como Diligencias Urgentes por Delito núm. 43/2016, contra Donato , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Giménez García y defendido por la Letrada Sra. Baeza Espinosa en sustitución del Letrado Sr. Martínez Martínez, que actúa como parte apelante; y, en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, que ahora actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 10 de marzo de 2016 , sentando como hechos probados los siguientes:

'UNICO.-Resulta probado y así se declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que sobre las 13,00 horas del día veintiséis de febrero de dos mil dieciséis el acusado, Donato , se dirigió al establecimiento 'El Corte inglés', sito en la Avenida Gran Vía Escultor Francisco Salzillo de Murcia y que, en esos momentos, se encontraba abierto al público.

Una vez dentro del referido comercio y guiado por la intención de enriquecerse ilícitamente, el acusado cogió de las estanterías una tablet marca Samsung Galaxy TAB S2 con un precio de venta al público de quinientos noventa y nueve (599) euros, y tras arrancar del referido artículo el dispositivo de alarma que llevaba incorporado, salió del local sin haber abonado previamente el importe del dispositivo electrónico que se disponía a llevar.

En el momento que abandonaba el establecimiento, el acusado fue interceptado por un vigilante de seguridad pudiéndose recuperar el artículo que fue devuelto a 'El Corte Inglés'.

Donato nació el NUM000 de 1981, es titular del DNI NUM001 y ha sido ejecutoriamente condenado en numerosas sentencias, entre ellas, sentencia de 20/11/2015 (firme el mismo día) por un delito de resistencia o desobediencia a la autoridad o sus agentes, en sentencia de 09/12/2015 (firme el mismo día) por un delito de hurto, en sentencia de 17/12/2015 (firme el 16/02/2016) por un delito de lesiones en el ámbito familiar, en sentencia de 27/01/2016 (firme el mismo día) por un delito leve de hurto, y en sentencia de 28/01/2016 (firme el mismo día) por un delito de hurto a la pena de noventa días de prisión, pena cuya ejecución fue suspendida por un plazo de dos años el mismo día 28/01/2016.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Quedebo condenar y condenoa Donato , como autor criminalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa del artículo 234.1 , 234.3 , 16 y 62 del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas del procedimiento.

En materia de responsabilidad civil, procede hacer la entrega definitiva al Corte Inglés de la tablet marca Samsung Galaxy TAB S2'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Donato interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, con el resultado obrante en autos.

CUARTO.- Remitidas por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 9/2016, y se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 12 de julio de 2.016, en que ha tenido lugar.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, reacciona la defensa del condenado invocando, como único motivo del recurso, infracción del artículo 20.2 del Código Penal interesando la aplicación de dicha eximente de la responsabilidad criminal. Se basa para ello en el informe médico de fecha 7 de marzo de 2016 donde reflejaba que la evolución del acusado era mala y precisaba ingreso en centro terapéutico así como en la propia declaración del acusado en fase de instrucción que declaro que había consumido tranquimazín, entendiendo por ello que tenía anulada la capacidad volitiva e intelectiva hasta el punto que era absolutamente inimputable.

SEGUNDO.-La jurisprudencia ha establecido una serie de pautas para la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad en tratamiento de la drogadicción: a) eximente por intoxicación plena debido al consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no se haya buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubieses previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a esas sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Se atenderá a los supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto que elimina totalmente sus facultades de inhibición ( art. 20.2ºCP ), b) eximente incompleta: cuando su capacidad de culpabilidad no esta anulada, puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con graves dificultades, su capacidad de comprensión de acomodar su comportamiento a ese conocimiento de la realidad esta sensiblemente disminuida o alterada. Se trata de los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Pero también se contemplan los supuestos de prolongada adicción a la heroína, por la gravedad de los efectos que provoca, o cuando está asociada a otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o acompañada de ciertas enfermedades concurrentes (sida, hepatitis), o en situaciones próximas al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia actos destinados a la consecución de dinero para adquirir la sustancia se hace más intensa ( art.21.1º CP ); c) atenuante, cuando se actúa a causa de una grave adicción a esas sustancias. Ha de existir una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas, circunstancia desencadenante del delito, de tal manera que se persiga de manera inmediata la obtención de dinero para la adquisición de la sustancia, ya mediante la comisión de actos que atenta contra el patrimonio ajeno o se trafique con drogas (art. 21.2º). La atenuante muy cualificada, en supuestos de especial intensidad, pueden encajar en la eximente incompleta, que tiene idénticos efectos penológicos; d) atenuante analógica en los casos de abuso de la sustancia, sin adicción grave, que hubiere incidido en la motivación de la conducta ( art.21.6º CP ).

Mas pormenorizadamente la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2008 establece en relación a la circunstancia examinada que'Respecto a la invocada drogadicción, como decíamos en las sentencias de esta Sala 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 (LA LEY 3996/1995 ) y 21.1 CP (LA LEY 3996/1995)), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal (LA LEY 3996/1995) , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6 º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala - por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 - ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 (LA LEY 10979/2005) de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP (LA LEY 3996/1995)).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP (LA LEY 3996/1995) , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP (LA LEY 3996/1995) . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP (LA LEY 3996/1995). y su correlativa atenuante 21.1 CP (LA LEY 3996/1995), en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos desvastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP (LA LEY 3996/1995) .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)'.

No puede olvidarse además que en materia de prueba de la atenuante o de las circunstancias modificativas, procede recordar que los hechos que sirven de base a una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como el hecho mismo que sirve de base al delito -así, SSTS. 27.6.84 EDJ 1984/3916 y 19.2.93 . Y, en el campo de la discutida drogadicción, la simple condición de drogadicto, por si misma, no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad, sino solamente cuando la drogodependencia ejerza algún efecto probado sobre la capacidad de culpabilidad - SSTS. 29-1.92 EDJ 1992/736 y 4.7.96 EDJ 1996/6074 -.

Y entendemos que en el caso estudiado, respecto al acusado Donato la prueba acredita que la necesidad de consumo de sustancias tóxicas no es lo que condiciona la conducta delictiva del mismo. En efecto, a pesar de la única documentación médico aportada por la defensa que informa de la existencia de un tratamiento desde años por el consumo de heroína y cocaína y que dada su evolución precisaba de ingreso en centro terapéutico no existe ningún dato más allá que revele un trastorno de la personalidad ni tampoco si el delito fue cometido a causa de dicho consumo.

En efecto en el caso enjuiciado no consta analítica con resultado positivo a sustancias tóxicas y no se observa de la documental aportada la más mínima actitud reveladora de un estado de afectación si quiera mínimo que pudiera afectar a su capacidad de discernimiento y mucho menos que estuviera seriamente afectada al objeto de valorar la concurrencia de una eximente completa o incompleta o de que cometiera el delito para subvenirse recursos para proseguir con el consumo. Es más la sentencia impugnada ni siquiera considera a Donato como consumidor de sustancias estupefacientes y menos aún con limitación alguna de sus facultades intelectuales y volitivas, en definitiva de su capacidad de culpabilidad.

Siendo así, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la circunstancia interesada no está acreditada.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Donato , contra la sentencia dictada en el Juicio Rápido número 76/2016, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Murcia, con fecha diez de marzo de 2016 debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.