Sentencia Penal Nº 386/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 16/2018 de 11 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Nº 386/18
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D.JUAN JOSE PARRA CALDERON
REFERENCIA:
P. ABREVIADO Nº 16/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 39/2009
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA
En la ciudad de Cádiz a 11 de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vista , en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente
causa procedente del Juzgado Mixto nº 1 de El puerto de Santa María ; seguida por delito de contra la salud
pública contra D. Cecilio , con D.N.I. nº NUM002 , natural de Eivissa , nacido el día NUM003 /1960, hijo
de Conrado y Fermina , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por
esta causa, representado por la Procuradora Dª.CARMEN ENRIQUEZ LUQUE y defendido por el Letrado D.
JOSE MANUEL FONTES SARRION.
Ha sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma Sra. Dª LORENA
MONTERO .

Antecedentes

UNICO.- Que las presentes actuaciones se iniciaron en base a las Solicitud de entrada y Registro nº 3142/09 de la Comisaría de Policía Nacional de El Puerto de Santa María ( Módulo Operativo Estupefacientes) , por un presunto delito contra salud pública en su modalidad de tráfico de drogas , concretamente por un presunto alijo producido por barco atracado en el puerto deportivo del Club Náutico de El Puerto de Santa María .

Por el Juzgado de Mixto nº 1 de El Puerto de Santa María se dicta resolución , fechada el 7/1/2009 , por la que se acuerda la incoación de diligencias previas , nº 39/109 , en cuyp seno y con igual fecha se dicta resolución autorizando dicha entrada y registro con el resultado obrante en autos. Acordadas y practicadas diligencias de investigación en averiguación de los autores de los hechos , con fecha 5/8/09 , se decreta la detención judicial de Cecilio y otros .El primero es detenido y puesto a disposición judicial el día 26/3/12 , acordándose que quede en libertad por resolución de 27/3/12. Tras la práctica de diligencias de instrucción se dicta resolución de 13/12/16 por la que se acuerda la continuación y conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado y el traslado al Ministerio Público para calificación , lo que se hace por escrito de 9/1/18 .

Se dirige la acusación contra Cecilio por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa un grave daños a la salud , con notoria importancia y empleo de embarcación , previsto y penado en los art.

368 segundo inciso , 369.1.5 º y 370.3º del CP en su redacción vigente a las fecha de los hechos . Sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal . Solicitando la imposición de una pena de 6 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.000.000 euros y 5,000,000 de euros conforme al artículo 370 in fine CP . Y para el caso de que la pena que se termine imponiendo fuera inferior a 5 años se pide una responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de 2 meses . Se solicita igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida , así como el comiso de los efectos intervenidos ( art. 374,1,1º CP ). Más el pago de las costas procesales .

La defensa del acusado pide la libre absolución de este y , alternativamente , para el caso de condena , que se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP como muy cualificada .

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado 24/4/18 , se dictó Auto de la misma fecha por el que se decidía sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta , señalándose por diligencia de ordenación la fecha del juicio oral para el 3/7/18 . Señalamiento que fue suspendido a petición de la propia defensa del acusado por causa de señalamientos previos. Realizado nuevo señalamiento para el día 30/10/18 .

Llegado el día y hora programado , se celebraron las pruebas que propuestas y admitidas no resultaron renunciadas , con el resultado que se observa en el soporte audiovisual de las sesiones incorporado al expediente electrónico.

El Ministerio Público elevó a definitivas su escrito inicial con la sola corrección del error mecanográfico de que los hechos enjuiciados acontecieron el día 6/1/09 y no el 7/1/109 como se indica en el escrito .

La defensa de Cecilio solicita la absolución y , alternativamente , caso de condena , sea apreciada como atenuante muy cualificada las dilaciones indebidas.

Tras los informes y el derecho a la última palabra , por el Sr. Presidente del Tribunal se declaró la conclusión del acto del plenario y el visto para sentencia.

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que Cecilio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, se concertó con terceros para introducir por vía marítima hachís procedente del norte de África, con la intención de distribuirlo a terceros y obtener así un beneficio económico. Para ello celebró contrato de explotación sobre el barco velero DIRECCION004 , matrícula OL-....-....-.... , provista con motor Volvo Perkins-MD 2030 de 21.00/28.56 KW/CV de potencia , denominada DIRECCION005 , de 10,96 metros de eslora y 3,59 metros de manga , con su titular Bárbara el día 6/10/08 , el cual tendría una vigencia de un mes, tras el cual debía devolver lo que no hizo, manteniéndolo en su poder sin la autorización de la propiedad , quien de hecho denunció la apropiación en fecha 10 de noviembre de 2008 ante la Guardia Civil .

El día 6 de enero el 2009 el acusado proporcionó la embarcación para que la misma fuese empleada en el alijo de 100 fardos de lo que, debidamente analizado, resultó ser hachís con un peso de 3.351,205 kg y un THC del 5,6% , 9,5% , 1,6%, 7,5% y 18,2% , y un valor en el mercado ilícito de 4.715.000 €. Droga que es encontraba escondida en distintas partes de la citada embarcación , cuando esta entró en el puerto deportivo del Club Náutico de El Puerto de Santa María .

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la defensa del investigado se planteó como cuestión previa la petición de nulidad de las actuaciones, basada en unas supuestas discrepancias no aclaradas sobre el número de firmas de las personas que intervienen en el registro judicial practicado por el letrado de la mesa de justicia y el de las personas que se identifican por el instructor judicial como partícipes en el dispositivo policial. Cuestión que queda resuelta al poner de manifiesto la diferencia entre personas que participaron en el dispositivo policial de aquellas que lo hicieron en la concreta diligencia de entrada y registro, que cronológicamente se inscribe dentro de aquel , de ahí la diferencia de participantes en uno y otro.

Igualmente se puso en entredicho en existencia de prueba documental que vincule a su cliente con la droga incautada, pues se impugna expresamente el documento obrante al folio 30 de las actuaciones, donde se niega por parte de Cecilio que la firma que se le atribuye sea de su puño y letra. Cuestión que tiene su sede natural en la valoración de dicha documental como prueba de cargo con el conjunto del caudal probatorio y no en este inicial momento procesal.

Finalmente se muestran dudas sobre la cadena de custodia en relación con el lugar donde fue almacenada y custodiada la droga intervenida por la Guardia Civil antes de que esta fuere puesta a disposición de sanidad exterior para su análisis. Cuestión que quedó definitivamente aclarada tras el interrogatorio de cada uno de los agentes que intervinieron en dicha cadena de custodia.

A todas estas cuestiones se opuso el representante del Ministerio Fiscal.

Tras deliberación del tribunal por el Presidente del mismo se resolvieron in voce las cuestiones planteadas, diferenciando , como queda dicho , aquellas que no son cuestiones previas propiamente dichas y que dependían del resultado del acto del plenario y de la valoración de la prueba que en el mismo se practicare.

Todas las cuestiones fueron rechazadas en base a la fundamentación que se expuso y recoge en la grabación del acto del plenario , que aquí se da por íntegramente reproducida. Tras lo cual la parte proponente de la cuestión formuló respetuosa protesta a los efectos de ulteriores recursos ante tribunal superior.



SEGUNDO .- Que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud , tipificado en el Art.368 del CP , concurriendo la agravación de la notoria importancia del nº 5 del Art. 369 CP y la circunstancia de la extrema gravedad por empleo de buque del Art. 370.3 CP , de la que es responsable , en concepto de autor material y directo ( Art. 26 y 27 CP ), Cecilio .

Así en los citados preceptos se castiga , entre otras , la conducta del tráfico de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas , siendo la conducta enjuiciada de tráfico , como lo es el introducir por la costa procedente del norte de África , zona de cultivo , una cantidad de hachís embalada en fardos que arrojó un peso neto de 3351 kg. Como así resulta del informe pericial realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Cádiz , obrante a los folios 59 y ss , que no ha sido impugnada por ninguna de las partes , motivo por el que no fue necesaria su ratificación en el plenario por los peritos que lo realizaron.

Recordar que el hachís , drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas incluida las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes , firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -B.O.E. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 , y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil . A tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de estupefaciente tanto la planta de Caníbal sativa (mientras no se haya extraído la sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidas florales y hojas de la planta femenina disecada (marihuana o grifa ) o de su resina (hachís) (cfr. SS.T.S. de 5 de mayo y 9 de julio de 1984 , entre otras muchas ).

Concurriendo la agravación de la extrema gravedad del nº 3 del art. 370 CP . Así queda plenamente acreditado , amén de pacífico por no discutido , que el alijo de droga se lleva a cabo en la embarcación intervenida que aparece identificada en el atestado mediante sus características : embarcación de recreo y deportiva , subtipo motovelero , de 10,96 metros de eslora y 3,59 metros de manga , con motor Volvo Perkins- MD 2030 de 21.00/28.56 KW/CV de potencia , denominada DIRECCION005 y matrícula OL-....-....-.... . Que aparece plenamente identificada con la nota del registro marítimo español y la copia certificada de la hoja de asiento del mismo o grandes a los folios 43 a 45 y que entra dentro de la categoría de embarcación tal y como viene siendo interpretada por la jurisprudencia .

Así por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/11/08 , se dijo que : ' A los efectos del art. 370.3 del CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad '.

Pero como nos recuerda la reciente STS de 21/10/13 : ' Sin embargo, con motivo de la modificación del precepto por LO 5/2010, de 22 de junio EDL2010/101204 , se introdujo junto al término de 'buque' el de 'embarcación'. En la exposición de motivos de la reforma legislativa se justifica y explica el añadido argumentando que 'se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término 'embarcación' a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas'.

En esta misma línea se ha pronunciado la Sentencia 690/2013, de 24 de septiembre EDJ2013/187290.

En relación con la agravación dada por la notoria importancia recordar que el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 acordó , respecto al hachís , que la agravante de notoria importancia habrá de aplicarse a partir de los dos kilos y medio de esta sustancia , cantidad que en este caso excede en demasía , llegando incluso a la extrema gravedad que , también se recuerda , por Acuerdo Plenario de la misma Sala de 25 de noviembre de 2.008, se adoptó que : ' La aplicación de la agravación del art.

370.3 del C.P ., referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia '. Lo que significa que la 'extrema gravedad' por razón de la cantidad de hachís se ha de apreciar a partir de los 2.500 kg. , cantidad que se alcanzada en el caso que tenemos planteado (3351 kg ) , lo que se deberá tener en cuenta a la hora de la dosificación de la pena como luego se verá.

Finalmente , por lo que al grado de ejecución se refiere , no cabe duda de que la acción típica descrita es consumada , así la STS de 5/6/12 nos recuerda que : ' Desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse 'a disposición' del destinatario final (entre otras, sentencias de 30 de mayo , 9 de junio de 1994 ó 1279/1997, de 22 de octubre EDJ1997/7889 ). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado.

El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' de cualquier modo ese consumo ilegal. De esa forma quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga y se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros 'compañeros' de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas '.

En la misma línea doctrinal destacar las SSTS 960/2009, de 16 de octubre , 315/2009, de 25 de marzo , 53/2008, de 30 de enero o 683/2010, de 20 de julio o 7 de febrero de 2013 .



TERCERO.- Que ya en sede de la valoración de la prueba y para una mayor claridad expositiva , comenzaremos resultando aquellos extremos que resultan pacíficos por no discutidos , además de acreditados y admitidos por el propio acusado. Éste reconoce que a la fecha de autos ostentaba la posesión , uso y disfrute de la embarcación en cuestión, pues había celebrado un contrato de arrendamiento para su explotación con opción de compra e intermediación para la venta a tercero con la titular registral de la misma , Bárbara . Esta corroboró dicho extremo bajo juramento promesa de decir verdad y sujeta a contradicción , indicando que se celebró dicho contrato el 6/10/08 por tiempo de un mes, pactándose que tras su finalización el Sr. Cecilio deberá devolver la embarcación , lo que no se produjo , no atendiendo a su llamadas al teléfono de contacto que el hoy acusado le había proporcionado , por lo que decidió denunciarlo. Consta en autos fotocopia del contrato ( folios 89 y 90 ) que el acusado reconoce, así como de la denuncian interpuesta por la propietaria el 10/11/2008 ( folio 87 ), e incluso la sentencia de conformidad de 13 de marzo de 2015 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete , por la que se condena a Cecilio como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión y una multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, así como al pago de una indemnización en favor de la señora Bárbara de 10.000 €. Resolución que además pone en evidencia , pese a las afirmaciones realizadas por la defensa letrada del acusado en el informe emitido en el acto del plenario en el sentido de que este tiene noticia por primera vez de los hechos enjuiciados con ocasión de la notificación del escrito de acusación el 18 de enero de 18, que su cliente era plenamente conocedor de la suerte que había corrido el barco por el arrendado cuando menos a la fecha del dictado de dicha sentencia de conformidad, en cuyos hechos probados se indica que el barcovelero es interceptado en El Puerto de Santa María el día 7 de enero de 2009 cargado de sustancias estupefacientes. Y esto pese a la evidencia de que al folio 266 de las actuaciones aparece la declaración judicial del investigado cuando es detenido y puesto a disposición de la autoridad judicial el día 27/3/12 , donde se puede leer que ' se acoge a su derecho a no declarar y a no contestar a ninguna de las preguntas que se le formulen, por su señoría se le informa en todo caso de las preguntas relacionadas en el exhorto remitido y manifiesta quedar enterado de las mismas, y de su contenido, y acogerse al mencionado derecho de no declarar '.

Con todo, como queda dicho, la relación contractual que tenía por objeto el buque en cuestión no se discute , resulta pacífica y plenamente acreditada.

El acusado en su defensa manifestó que el punto de atraque del buque a la fecha de hechos lo tenía en la localidad de Rota, ignorando cómo y por quién pudo ser trasladado hasta el puerto deportivo de El Puerto de Santa María , manifestando en su descargo que ' alguien lo debió coger ', sin su conocimiento y autorización.

Preguntado sobre dicho extremo aclaró que había terceras personas que conocían donde guardaba las llaves del barco, las cuales identificó como Fidel , Pedro Antonio alias ' Birras ' y Alberto , el patrón. Ninguna de dichas personas han sido traídas al acto del plenario pese a sostener que fue su intención hacerlo si bien no las ha localizado , lo que hace que su mera excusa exculpatoria se nos presente huérfana del menor indicio acreditativo. Con todo, preguntados los investigadores policiales que llevaron a cabo el examen del barco si el mismo presentan algún tipo de señal de reforzamiento, ya en el sistema de arranque ya en cualquier otro sitio, fue negado rotundamente dicho extremo (así lo hizo por ejemplo el policía nacional NUM004 en el acto del plenario bajo juramento y sujeto contradicción ). Interrogado el acusado por qué no denunció la sustracción, contestó que porque sólo fue consciente de ello una vez que apareció el buque cargado de drogas, cuando lo acreditado es que desde que este episodio se produjo lo que el acusado ha tratado de hacer en todo momento es eludir la acción de la justicia evitando ponerse a disposición del órgano instructor. De hecho no era una opción, incluso para que le sirviera de coartada, el denunciar la sustracción, pues era plenamente consciente que dicha denuncia ya había sido formulada por su propietaria legítima, por lo que acudir a una comisaría a denunciar tal sustracción implicaba quedarse en la misma detenido como presunto autor de la sustracción ya denunciada. Obra al folio 24 diligencia de constancia de los investigadores policiales de que consultados los datos del barco a través un programa a que labores que tiene acceso, éste figuraba como sustraído en virtud de denuncia interpuesta en el puesto de Albacete el día 10/11/2008. Resulta pues un mero alegato con un claro móvil exculpatoria que carece de la más mínima credibilidad.

Por otra parte tampoco se discute, pese a la impugnación inicial obrante en el otrosí digo del escrito de defensa, que en el barco en cuestión habían útiles y efectos de su propiedad de los que los investigadores policiales pudieron extraer su perfil genético que lo identifica como persona que había estado en el interior del mismo. Ahora bien, existe cierta debilidad probatoria en cuanto a la acreditación de la afirmación hecha por el Ministerio Público en su escrito acusación, concretamente cuando se imputa a Cecilio el haber llegado a la zona marítima y atracado la embarcación de recreo en el puerto deportivo de El Puerto de Santa María.

Esta circunstancia se pretende queda acreditada con la documental obrante al folio 30 de las actuaciones, fotocopia del resguardo de atraque y pago de tasas de la embarcación DIRECCION005 el día de autos, documental expresamente impugnada por la defensa del acusado. En dicha fotocopia se recogen dos firmas que se atribuyen al acusado, como persona que paga las tasas por atraque, y al encargado del Real Club Náutico que las recibe. El primero niega que dicha rúbrica sea de su puño y letra e incomprensiblemente el segundo no es extraído al acto del plenario para que pueda reconocer la suya y con ello adverar el documento.

Esto hace que dada la condición de mera fotocopia que además es expresamente impugnada nada se pueda tener por acreditado con la misma , más allá del mero testimonio de referencia de los funcionarios policiales que han recabado dicha documentación de la administración del puerto deportivo y unido al atestado así como entrevistado con la persona que en el momento del atraque se encontraba como responsable del mismo , sobre cuya identidad nada consta se haya realizado para ser conocida y traía al plenario.

Sin embargo, este déficit en la investigación y posterior actividad probatoria en nada afecta a la responsabilidad penal declarada del acusado en los hechos enjuiciados , pues deberemos convenir que tan típica es la conducta del que patrón que con un buque cargado de droga atraca en un puerto del territorio español , como el poseedor titular del uso y disfrute de dicho buque que se concierta con un tercero a quien pone a su disposición el mismo para que lleve a cabo dicha actividad , es decir , le proporciona la infraestructura para la operación del tráfico facilitando el acceso a un elemento esencial para llevarlo a cabo , que es lo que queda acreditado sin género de duda para este tribunal , lo que lleva a cabo por un indudable fin crematístico .

En este sentido traer a colación la STS , sección 1ª de 5 de marzo de 2009 , número 254/2009 , ponente Sr Prego de Oliver , donde se dice : ' El art. 368 incluye entre las acciones del tipo, además del cultivo, la elaboración o el tráfico, cualquier otro modo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas.

Por ello como muchos de los actos de cooperación lo son por sí mismos de favorecimiento o facilitación, se convierten en actos pertenecientes al tipo de tráfico, respecto a los cuales hay que referir la autoría de quien los ejecuta material y directamente. Quien transporta la droga por tanto no es mero cómplice del acto de tráfico porque esa misma cooperación al consumo ya convierte la acción en acto de favorecimiento, es decir, de una de las modalidades comisivas del tipo del art. 368. Y a quién la realiza, en autor de ella. Como ha dicho reiteradamente esta Sala, cualquier acto relativo a la actividad del transporte, en cuanto lleva consigo el acercamiento de la sustancia tóxica al destinatario final, se considera acto de favorecimiento del consumo ilegal de la droga ( SS. 155/02, 19 de febrero ; 1991/02, 25 noviembre ; 573/03, 22 abril ; 1493/03, 13 de noviembre ; 1707/03, 18 diciembre ; 409/05, 24 de marzo ). No es por lo tanto el transporte un acto de cooperación sino de autoría del tipo penal '. .... ' Con lo expuesto es forzosa la desestimación del motivo, porque aportar un barco propio, trasladarse con él aguas adentro, recibir a bordo la droga y transportarla hasta tierra para permitir a otros su distribución entre terceros, es obvio que constituye un acto principal y relevante del favorecimiento del tráfico, y como tal un acto nuclear del tipo del art. 368, que convierte al recurrente, en cuanto ejecutor material y directo de ese transporte, en autor del delito '.

Es decir , que acreditada la posesión, uso y disfrute del barcovelero por el acusado , utilizado para introducir la droga incautada en el territorio español , que lejos de dar una explicación lógica que acreditara su desconexión temporal con el mismo , es situado en un establecimiento hotelero de la misma localidad de atraque la noche de autos. Así resulta pacífico por no discutido que Cecilio se alojó y pernoctó el 6 de enero de 2009 en el hotel puerta de Algadir de El Puerto de Santa María , extremos constatado por los investigadores policiales y que el propio acusado reconoce en el plenario . Su explicación sobre el por qué se encontraba en dicho establecimiento resulta, una vez más, absurda. Afirma que esa noche había cenado en la localidad de Sanlúcar de Barrameda con unos posibles compradores del barco , siendo incapaz de dar dato alguno que identifique a cualquiera de ellos. Luego , continúa manifestando, se trasladó a El Puerto de Santa María a tomar unas copas con un tal Fidel , persona a la que sostiene le hacía trabajos de traslado de barcos, reparaciones y gestiones de mantenimiento en general , que una vez más tampoco es traída al acto del plenario para corroborar la versión dada. Lo cierto y verdad es que el acusado, poseedor del uso y disfrute del buque en cuestión , se encontraba físicamente en la localidad de El Puerto Santa María cuando este fue atracado en uno de sus puertos deportivos cargando más de 3000 kilos de droga , cuando por entonces su domicilio lo tenía fuera de dicha localidad, ya fueran Carmona, como por él se sostiene, ya fuera en Alfas del Pi ( Alicante) , como se indica por los investigadores policiales en el atestado. Presencia que no tiene otra explicación que la lógica de estar próximo al desarrollo de la operación de tráfico que se estaba llevando a cabo y que quedó frustrada por la eficiente intervención de las FF y CC de Seguridad del Estado , circunstancia que explica la conducta del acusado tratando de poner ' tierra de por medio ', abandonando el hotel y desapareciendo de la ciudad , así como del alcance de los investigadores policiales. Actitud evasiva que mantuvo durante buena parte de los primeros tiempos de la investigación judicial como se trasluce del propio examen de las actuaciones y se recoge en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Por otra parte, ha quedado plenamente acreditada la naturaleza de la sustancia intervenida, su peso e índice de THC con el informe elaborado por la Dependencia de Sanidad de esta ciudad, Subdelegación del Gobierno , obrante los folios 59 y siguientes. Así como la estricta observancia de la cadena de custodia de la droga aprehendida , como se puso de manifiesto por el instructor policial identificado con el número 55904 que fue sometido a interrogatorio sobre dicho particular en el acto del plenario, bajo juramento promesa de decir verdades sujeto contradicción, despejando las dudas que sobre el depósito de la droga se habían puesto de manifiesto por el letrado de la defensa en el trámite de cuestiones previas , hasta el punto de que dicha cuestión ya no fue tratada en su informe dando por satisfactorias las explicaciones recibidas , como efectivamente así lo fueron .

En definitiva , de lo expuesto y razonado resulta que Cecilio es autor del delito que se le imputa , como ha quedado plenamente acreditado en el acto del plenario con la prueba en el mismo desplegada, lo que sustenta la declaración de responsabilidad penal que contra el mismo se hace en la parte dispositiva esta resolución , al hacerse merecedor del reproche social y , por ende , de la sanción penal impuesta .



CUARTO.- Que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , se solicita por la defensa letrado del acusado con carácter alternativo a la petición absolutoria y para el caso de pronunciamiento condenatorio, que se apreciaba la concurrencia de la atenuante prevista en artículo 21.6 del CP , esto es, las dilaciones indebidas aunque con el carácter de atenuante muy cualificada. El Ministerio Fiscal , aunque se opone a ello en su escrito de acusación elevado a definitivo , en su informe abre la posibilidad a que dicha circunstancia sea apreciada aunque como mera atenuante simple.

Ciertamente del examen de las actuaciones resulta que las mismas se han encontrado paralizadas, sin actividad procesal alguna, durante varios y dilatados momentos , destacando la defensa del acusado dos períodos de más de un año y un tercero de casi dos años, a los folios 188/187 , 207/209 y 278/284. No en vano las actuaciones penales se inicia en enero de 2009 y, pese a su nula complejidad instructora, es en diciembre de 2016 cuando se declara concluso la fase de instrucción y con ello la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Al respecto procede traer a colación la jurisprudencia sobre la materia recogida , por ejemplo , en la STS de 6 de mayo de 2011 , ponente Sr. Berdugo Gómez de la Torre que dice así : ' Como hemos dicho en recientes sentencias 135/2011 de 15.3 , y 77/2011 de 23.2 la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 - es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ). Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad. La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS.

30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una Administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ). Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Doctrina que aplicada supuesto de autos precisa hacerlas ciertas consideraciones: primero, por la defensa letrada del acusado se aporta escrito, unido al rollo de sala, en el que se identifican los 'parones' más significativos de las actuaciones , que van desde paralizaciones de dos y tres meses hasta casi dos años.

De entre ellas destacamos la paralización producida desde que se recibe noticia de la detención y puesta disposición judicial del investigado, el 27 de marzo de 2012, acordándose se ha oído declaración judicial y le fueran tomadas muestras biológicas para la obtención del ADN , como se provee al folio 218, acordándose con la misma fecha la libertad provisional de Cecilio , y el nuevo proveído en el que, entre otras, se acuerda dejar sin efecto la orden de búsqueda y captura del mismo de fecha 28 de noviembre de 2014 (folio 284), esto es, 32 meses sin la práctica de diligencia procesal alguna de relevancia en la investigación que no es atribuible al investigado. Otra paralización destacable es la que se produce desde el dictado del auto de transformación de diligencia previas a procedimiento abreviado de 13 de diciembre de 2016, folio 402 y 403, donde se acuerda la remisión de las actuaciones la Fiscalía para su escrito acusación , el cual no llega a materializarse hasta el 9 de enero de 2018 después de que se hubiese devuelto por el fiscal a los únicos efectos de que se procediera foliado de las actuaciones. Trámite en el que se termine invirtiendo más de un año, sin que pueda ser atribuido a conducta procesal alguna del investigado.

Dicho devenir procesal unido a la circunstancia de que se haya tardado nueve años en instruir y enjuiciar unos hechos de escasa o nula complejidad investigadora lleva a este tribunal a la convicción de que la calificación como atenuante muy cualificada de las dilaciones indebidas producidas es acorde a la norma y doctrina que la interpreta y aplica en estos momentos. Lo que implica que en sede de determinación de la pena se acuda a la regla contenida en el artículo 66.1.2ª CP , donde se dispone que ' se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley , atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes '. Estimándose proporcionado al caso, donde tan sólo concurre una atenuante, la rebaja en un único grado.



QUINTO.- Que en aplicación del Art. 374 del CP procede acordar el decomiso de la droga intervenida que ya consta ha sido destruida , obrando al folio 127 el acta de cremación de la misma. Sin que conste la existencia de otros efectos intervenidos al acusado respecto de los cuales puede hacer acordado su comiso.



SEXTO.- Que en sede de determinación de la pena indicar que el delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud , art. 368 CP , tiene prevista una pena que va de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de delito. Imponiéndose la pena superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo cuando concurra alguna de las circunstancias del art. 369 CP , en este caso concretamente concurre la 5ª : cuando fuere de notoria importancia la cantidad . Ahora bien , cuando concurre , como es también el caso , la extrema gravedad por el empleo de embarcación como medio empleado para su trasporte , Art. 370.3º CP , la pena que corresponde imponer es la superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 . Es decir , nos situamos en la horquita punitiva que va de 3 años y 1 día a 6 años y 9 meses . A la que habrá que aplicar la regla 1ª del art. 66.1 CP antes transcrita , al apreciarse la concurrencia del atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, con la rebaja de un grado teniendo presente la concurrencia de una única circunstancia como ya queda dicho. Igualmente se tiene en cuenta por el órgano sentenciador para la dosificación de la pena la cantidad de droga aprehendida y que estaba destinada a ser introducida en el mercado de los consumidores de la misma, lo que implicaba de haber ocurrido habría alcanzado a un mayor número de consumidores y con ello el ataque a la salud pública tendría una mayor dimensión.

Todo lo cual considerándose en este supuesto proporcionada la pena de 4 años de prisión y multa de 6.000.000 € , con la responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de 20 días , más otra multa de 4.715.000€ en aplicación del art. 370 último párrafo CP , interpretado por el Acuerdo Plenario de la Sala 2ª del TS de 22/7/2008 .

Será de abono el día de detención sufrida ( 27/3/12 ) para el cumplimiento de la pena impuesta.

SEPTIMO .- Que por el representante del Ministerio Público se solicitó en el acto del plenario se dedujera testimonio contra el testigo propuesto al comienzo de la sesión por la defensa del acusado, Leonardo . Sin duda el carácter sorpresivo de superposición no puede ser negado después de nueve años de instrucción, sin que el alegado desconocimiento de los hechos investigados hasta la notificación del escrito de acusación pueda ser argumento admisible, como ya quedado desmontado en el FD segundo de esta misma resolución.

Ahora bien, es lo cierto que el sentido de nuestro pronunciamiento condenatorio hubiese sido el mismo con independencia de que dicho testigo hubiere comparecido a la vista de lo que ha declarado, pues al acusado no se le sitúa cuatro negando el barco cargado de droga no por el testimonio de dicho testigo sino por la ausencia de valor probatorio de la documental aportada así como el déficit de actividad ya destacado encaminado a la acreditación de tal extremo. Esto hace que el testimonio de la defensa resulte de todo punto relevante, sin perjuicio de que al mismo no se lo otorga la más mínima credibilidad. Esto implica que este tribunal no encuentre justificado que, como se pide, se ordene deducir testimonio contra el mismo por un delito de falso testimonio en causa criminal y a favor del reo.

OCTAVO .- Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , procede la imposición de las costas procesales al condenado.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cecilio , como autor material y directo de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño para la salud , concurriendo la notoria importancia y la circunstancia agravante de empleo de embarcación , así como la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificad , a las penas de : 4 AÑOS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de 6.000.000 de euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago , y otra de 4.750.000€ .

Mas costas procesales devengadas .

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono del día de detención sufrido en esta causa , salvo que hubiere sido aplicada a otra .

Se ordena el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Se deniega todo beneficio de suspensión ordinaria de la ejecución de las penas impuesta al condenado .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación , para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.