Sentencia Penal Nº 386/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 657/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0067893
Procedimiento Abreviado 657/2018
Delito: Tráfico de sustancias para la fabricación de drogas
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 366/2018
SENTENCIA Nº 386/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (ponente)
En MADRID, a veintiocho de junio de junio de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la
causa Rollo PA número 657/18, procedente del Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid, que siguió
Procedimiento Abreviado 366/18, seguida por delito contra la Salud Pública, contra la acusada, D. Teodoro
, nacido en Perú, el día NUM000 de 1964, hijo de Víctor y de Sofía , con pasaporte NUM001 , con
residencia legal en España, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; en la que han
sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª María Ángeles López-Torres Martínez
y dicho acusado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Marina de la Villa Cantos y defendido
por la letrada Dª Ana María Espinosa Barrajón. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA LUZ
GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal y 369.1, del cual es autor D. Teodoro , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 300.000 euros.

Asimismo, solicitó el decomiso de la sustancia y del dinero intervenido y la condena al pago de las costas.

La defensa de D. Teodoro solicitó la absolución del mismo

SEGUNDO .- El juicio se ha celebrado el día 26 de junio de 2018.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta acreditado y así se declara, que el acusado, D. Teodoro , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1964, en Perú, en situación regular en España y sin antecedentes penales, sobre las 6,00 horas del día 16 de febrero de 2018, cogió en Sao Paulo, Brasil, el vuelo de la compañía Iberia NUM002 , con destino Madrid, España, portando, a sabiendas, en el interior de su maleta facturada, ocho sobres de Nesquik y 12 cajas triangulares, 4 de ellas de Wasska chica, 4 de limón y 4 de maracuyá, que contenían en su interior una sustancia en polvo de color blanquecina que una vez analizada resultó ser 1.963,8 gramos de cocaína con una riqueza de 81,7% y 974,6 gramos de cocaína con una riqueza del 81,7%, resultado un total de 1.604,42 gramos de cocaína pura y 796,24 gramos de cocaína pura, con el fin de que la misma fuera distribuida a terceros a cambio de dinero. Asimismo, el acusado llevaba consigo 300 euros procedentes de la actividad que llevaba a cabo para el transporte de droga.

El valor que la sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito, sería: de 122.776,76 euros en su venta al por mayor y de 329.897,11 euros en su venta al por menor.

El acusado, por razón de tales hechos, se encuentra privado de libertad desde el día 16 de febrero de 2018, dictándose auto de prisión provisional por el Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, el día 17 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- En la presente causa lo planteado por la defensa de D. Teodoro se articula en torno a una única cuestión, el supuesto desconocimiento, por parte del acusado, de lo que contenía la maleta mencionada en los hechos probados de esta resolución.

No se discute por la defensa la cadena de custodia de la sustancia, ni el resultado de los análisis de la misma, ni tan siquiera que la sustancia hubiera viajado en el equipaje facturado de D. Teodoro , únicamente se cuestiona que éste conociera dicha circunstancia.

La prueba practicada en el plenario, en concreto la declaración del Policía Nacional NUM003 y la de los Guardias Civiles NUM004 y NUM005 , fue suficiente para acreditar que a D. Teodoro se le sometió a un control de equipaje a su llegada al aeropuerto Adolfo Suárez y al detectarse en el interior de su maleta facturada algo con una densidad que llamó la atención del primer Guardia Civil mencionado, se llevó a cabo un test que dio positivo a cocaína. La declaración del Guardia Civil NUM006 constató que la sustancia, que había sido depositada en un habitáculo cerrado de las dependencias de la Guardia Civil, fue trasladada a Farmacia para su análisis por dicho agente. Finalmente los documentos obrantes en la causa a los folios 85 y siguientes, no impugnados, acreditan la composición y valor económico de la sustancia contenida en el equipaje de D. Teodoro .

Debe abordarse, en consecuencia, la cuestión controvertida en esta causa, esto es, la prueba respecto al conocimiento que D. Teodoro tenía de lo que estaba transportando en la maleta facturada.

Lo que sostiene el acusado es que unas personas a las que conoció en Perú le preguntaron sobre su trabajo y al saber a lo que se dedicaba, le ofrecieron un trabajo de albañil, pidiéndole el número de teléfono y diciéndole que le llamarían al día siguiente. Estas personas, efectivamente le llamaron, según el acusado, y le ofrecieron ir a Sao Paulo, pagándole el viaje y el hotel en dicha ciudad. El acusado aceptó y estuvo en un hotel de Sao Paulo diez días. Los que le habían contratado le explicaron entonces que la obra sería en Barcelona y le proporcionaron una maleta que supuestamente contenía el equipo necesario para hacer su trabajo. El acusado tendría que viajar a Madrid y lo hizo, creyendo que la maleta que le habían dado contenía el equipo mencionado.

Pues bien, resulta del todo inverosímil lo relatado por el acusado. ninguna persona con una inteligencia media creería que unos empresarios, interesados en contratar a un albañil, para una obra que se va a realizar en Barcelona, fueran a escoger a un total desconocido con el que coincidieron casualmente en Perú, del cual no conocen cómo trabaja, su honradez, ni ningún otro dato, proporcionándole un billete de avión a Sao Paulo, alojándole en un hotel de dicha ciudad durante diez días, corriendo con todos los gastos, para informarle, ya estando en Sao Paulo, que la obra sería en Barcelona, proporcionándole, nuevamente un billete de avión, esta vez con destino Madrid-Barcelona-Lima, además de una reserva en un hotel de Barcelona para cuatro días y una maleta ya llena con el equipo que un albañil puede necesitar en una obra, estando previsto el vuelo de regreso desde Barcelona hasta Lima para el día 21 de febrero, es decir para el día en el que terminaba la reserva del hotel (billete de avión obrante a los folios 12 y siguientes de la causa), de lo que se deduce que la supuesta obra a realizar en Barcelona iba a tener una duración de unos 3 días.

En definitiva, el acusado no viajó a Madrid pensando que lo hacía para trabajar de albañil en Barcelona, llevando un equipo de trabajo en una maleta proporcionada por los que le contrataron. Lo único que explica un viaje como el que llevó a cabo, con una maleta cargada de cocaína, es que fue contratado para transportar dicha sustancia a España, aceptando el encargo por motivos que este Tribunal desconoce.

Sentado que D. Teodoro llevó a cabo el hecho con pleno conocimiento de lo que estaba haciendo, debe concluirse que han quedado acreditados los elementos típicos del delito enjuiciado.



SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.1.5ª Código Penal redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961. Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia, cantidades superiores 750 gramos según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores; cantidad que ampliamente superaba en este caso la transportada por el acusado.

El acusado no niega que la maleta donde se halló la droga fuera la que él facturó y en cuanto al conocimiento de su contenido ya se han expuesto los motivos por los que se estima plenamente acreditado el mismo. Ello viene corroborado con la ocupación de la droga en el interior de dicha maleta por la Guardia Civil, que vino motivada por la detección en la zona de escáner de algo sospechoso en el interior de las mismas.

El Policía Nacional y los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la detención del acusado y en la interceptación de su equipaje, así como en el examen del mismo en presencia en presencia del acusado, han relatado lo ocurrido en el plenario, de forma coincidente con lo que se hizo constar en el atestado y se recoge en el relato fáctico de esta sentencia.

Que el contenido de los sobres y cajas de la maleta era cocaína, con el peso y la pureza antes reseñados resulta del informe de la Inspección de Farmacia ya mencionado, que no ha sido impugnado por la defensa.

La cantidad por sí sola lleva concluir que la droga estaba destinada a su transmisión a terceros. En cuanto a la valoración económica de la droga tampoco ha sido discutida.

En cuanto al dinero intervenido, por más que el acusado no reconoce haber recibido dinero para la realización del viaje, no hay duda de que los mismos que le proporcionaron los billetes de avión y la reserva de hotel, le proporcionaron dinero para poder justificar cierta solvencia al llegar a España y atender a sus gastos, pues tal es el modo de proceder siempre en estos casos.

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.



TERCERO .- Es responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ( artículo 28 del Código Penal ), D. Teodoro , tal como se ha expuesto anteriormente. Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2014 , la complicidad como forma de participación en los delitos contra la salud pública queda reservada para intervenciones de carácter auxiliar de mínima relevancia y carácter episódico. La conducta del acusado no es ni una cosa ni otra. D. Teodoro llevaba a cabo una conducta esencial para las finalidades de hacer llegar a España la cocaína y distribuirla.



CUARTO. .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO .- A tenor de los arts. 53 , 56 , 61 , 66 , 368 y 377 del Código Penal , D. Teodoro , atendiendo a que no se ha acreditado que la conducta por la que es condenado en esta causa la haya llevado a cabo en otras ocasiones, ni que fuera el organizador de su propio viaje, pero teniendo en cuenta, no obstante, que la cantidad de cocaína pura transportada excede con mucho de la que justificaría apreciar la notoria importancia prevista en el artículo 369.1.5 del Código Penal y no concurriendo circunstancias ni agravantes ni atenuantes en el mismo, debe ser condenado a la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P .) y multa de 280.000 euros, teniendo en cuenta que el precio de la sustancia, que se conoce a través de la pericial obrante en la causa, tomando el precio al por mayor, pues no se ha acreditado que D. Teodoro fuera a distribuir la sustancia entre distintos compradores, ( artículo 377 del Código Penal ). No se impone responsabilidad personal subsidiaria, al exceder la pena privativa de libertad de los cinco años.( artículo 53.2 del Código Penal ).

El Tribunal Supremo tiene declarado que la cantidad de cocaína incautada constituye 'un elemento de indubitada importancia para la individualización de la pena', exponiendo en su sentencia de 313/2009 , recurso 11224/2008 que teniendo en cuenta que tráfico ilícito de una simple papelina de cocaína de un cuarto de gramo ya requiere una sanción mínima de tres años, en el caso de cantidades tan elevadas como la que es objeto de esta causa, no resulta arbitrario ni desproporcionado imponer una pena alejada del mínimo previsto legalmente.

De conformidad con el actual artículo 89 del Código Penal , redacción dada por Lo 1/2015, ' el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible.

En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.' (...) No conociéndose las circunstancias del acusado en este momento, se debe postergar la decisión para la fase de ejecución de sentencia en este caso.

De conformidad con los arts. 127 y 374 del Código Penal ha de acordarse el decomiso de la droga y del dinero intervenido.



SEXTO .- Por imperativo del artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a D. Teodoro el pago de las costas generadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, D. Teodoro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, del artículo 368.1 y 369.1.5 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE DOSCIENTOS OCHENTA MIL EUROS; D. Teodoro deberá abonar las costas generadas en esta causa.

SE ACUERDA el decomiso de la droga y del dinero intervenido a D. Teodoro .

Abónese el tiempo que D. Teodoro ha estado privado de libertad, habiendo sido privados de ella por los hechos objeto de esta causa el día 16 de febrero de 2018.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer en este Tribunal recurso de apelación en el plazo de diez días desde la última notificación de la sentencia, para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. ( Artículo 846 Ter 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.