Sentencia Penal Nº 386/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 4/2017 de 29 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00386/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MSU
Modelo: N85860
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0304154
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2017
Denunciante/querellante: Rosario , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª INMACULADA TORRES RUIZ,
Abogado/a: D/Dª RAFAEL CEBRIAN CARRILLO,
Contra: CEREIJOY CIA, S.A. CEREIJO Y CIA SA SERVICIOS FINANCIEROS, Darío
Procurador/a: D/Dª SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER, SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO GARCIA SANCHEZ, JOSE ANTONIO GARCIA SANCHEZ
Juicio Oral PA nº 4-17
Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia, DP nº 237-14, PA nº 35-16
Delito de apropiación indebida y falsedad en documento publico
Acusado:
Darío ,
Procurador. Sr. Santiago Sánchez Aldeguer
Abogado Sr. José Antonio García Sánchez
Responsable civil subsidiario
'CEREJO Y CIA SA SEGUROS FINANCIEROS
Procurador Sr. Santiago Sánchez Aldeguer
Abogado Sr. José Antonio García Sánchez
Acusación particular

Dª Rosario
Procuradora Sra. Inmaculada Torres Ruiz
Abogado Sra. Dª Antonia Luisa Pina Martínez en sustitución de don Rafael Cebrián Carrillo
Sr. Fiscal Javier Escrihuelas Chumillas
SENTENCIA
NÚM. 386 /18
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
Dª. ANA MARÍA MARTINEZ BLAZQUEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a 29 de septiembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los magistrados que
anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente rollo núm. 4/2017,
dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 35/2016, tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 8 de los
de Murcia, por delito de apropiación indebida y falsedad en documento público, contra D. Darío , con DNI
NUM000 , nacido el NUM001 de 1980 en Madrid, hijo de Alejo y Cristina , no privado de libertad por esta
causa, representado por Procurador de los Tribunales D. Santiago Sánchez Aldeguer y defendido por letrado
D. José Antonio García Sánchez, y como responsable civil subsidiario la entidad mercantil CEREJO Y CIA SA
SEGUROS FINANCIEROS, representada por Procurador de los Tribunales D. D. Santiago Sánchez Aldeguer
y defendido por letrado D. José Antonio García Sánchez.
Comparecen como acusación particular en nombre de Dª Rosario , representada por Procuradora de
los Tribunales Dª Inmaculada Torres Ruiz y defendida por Letrada Doña Antonia Luisa Pinar Martínez en
sustitución del Letrado D. Rafael Cebrián Carrillo
En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público fiscal Ilmo. Sr. D. Javier Escrihuela
Chumilla.
Es ponente el magistrado D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - SON HECHOS PROBADOS Y ASI SE DECLARAN EN LA PRESENTE INSTANCIA.

Que en el año 1994, Don Luis Carlos , debido a la amistad que tenía con Don Alejo , que regentaba una Sociedad Anónima de Servicios Financieros, le entrego diferentes sumas de dinero para su inversión, y al fallecer el Sr. Luis Carlos en el año 1995, su viuda Doña Rosario , siguió aportando diferentes cantidades hasta un total de 630.961,500 euros, que fueron gestionados por Don Darío , con DNI NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, Consejero Delegado de la mercantil 'Cereijo y Compañía Sociedad Anónima de servicios financieros' sucesor en la sociedad de inversiones de su padre D Alejo .

La Sociedad 'Cereijo y Cía. SA de Servicios Financieros', estaba dedicada a la intermediación financiera, administración de patrimonios inmobiliarios y gestión de cartera de valores, como comisionista de la entidad bancaria donde se ingresaba el dinero y que gestionaba la cartera de valores, entregando a la Sra. Rosario mensualmente los rendimientos correspondientes a la inversión realizada desde mayo de 1994, cantidades que oscilaban entre los 2.120 euros, 1.509 euros, y la última correspondiente al 19 de octubre de 2012 por importe de 3.022 euros.

En la referida cartera de fondos de inversión, se dan dos periodos de tiempo perfectamente identificables en la relación de la Sra. Rosario y 'Cereijo y Cía. SA de Servicios Financieros'; un primer periodo de 10 años, aproximadamente, que va desde noviembre de 1993 a abril de 2004, en el que las inversiones y reintegros están registrados en la cuenta de Popular Banca Privada (también conocido en los presentes autos como Iberagentes), y una segundo periodo, de 10 años de duración, desde enero de 2003 hasta diciembre de 2012, fecha del cierre de la cartera de valores, en que las inversiones en activos financieros de la Sra. Rosario se recogen en la cuenta de valores de Bankinter, no coincidieron dichas entidades bancarias en su gestión de tal forma que cuando finalizó la relación con Popular Banca Privada se liquidó la cuenta de la Sra. Rosario , se dejó de operar con ella y el resultante de la liquidación se transfirió a la cuenta de Bankinter, con la que se continuó en exclusiva el siguiente periodo de 10 años.

La Sra. Rosario realizaba sus entregas de dinero mediante ingreso directo en la cuenta corriente bancaria de la entidad con la que en cada momento trabajaba 'Cereijo y Cía. SA de Servicios Financieros'.

Asimismo, los reintegros por rendimiento de valores, amortización de títulos o cualesquiera otras derivadas de las inversiones de la Sra. Rosario le eran abonadas en su cuenta corriente de la entidad Deutsche Bank (Cuenta corriente NUM003 ) y ello se hacía directamente desde la cuenta de la entidad financiera en la que en cada momento tenía colocadas sus inversiones financieras.

Al surgir diferencias entre las partes, con fecha 19 de diciembre de 2011, doña Rosario , solicitó al acusado la venta de todos los activos financieros que mantenía con él, acordándose su demora hasta el vencimiento de los productos financieros para no perder capital, continuándose con el pago de intereses o rendimientos mensuales.

El acusado Darío , el 20 de Julio de 2012, mediante 2 transferencias de la compañía que representa a favor de la cuenta de Doña Rosario en el Deutsche Bank, cuenta NUM NUM003 , abonó por devolución del capital, tal y como se le había solicitado la cantidad de 60.000€, en dos transferencias de 30.000€ cada una, el 31 de julio de 2012, transfirió a la misma cuenta 8250€ por el mismo concepto, el 14 de noviembre de 2012, la cantidad de 43.500 €, utilizando la cuenta de Bankinter de la que era titular Rosario y el 22 de diciembre de 2012 la cantidad de 28.000 utilizando esta misma cuenta, habiendo devuelto un total de 139.750 €.

Con fecha 23 de diciembre de 2011 el acusado a petición de la querellante certificó que Rosario mantenía 3 cuentas de intermediación núm. NUM004 , NUM005 y NUM006 , con saldo respectivo de 100.000, 255.000 y 141.000 € lo que hacía un total de 496.000 Habiendo valorado la cartera a fecha de 19.12.11 en 593,824.28 E, y a fecha 23 de marzo de 2012 en 626.888,09 E.

Ha quedado probado que tanto los ingresos de las cantidades para la formación de la cartera de inversiones, como los reintegros y reembolsos efectuados como consecuencia de la gestión de dicha cartera fueron efectuados en las cuentas corrientes de doña Rosario no apreciando distracción y desvió de los mismos, por parte del acusado.



SEGUNDO. - La relación de hechos declarados resulta inferida en el uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el Art.741 de Ley de Enjuiciamiento Criminal y teniendo en cuenta la obligación de razonar adecuadamente los medios de prueba practicados, así como el razonamiento por el que el Juzgador llega a dicha convicción y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el Art. 120, 3º de Constitución.

La Sala declara la conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), la declaración del acusado, la declaración de la querellante doña Rosario y declaración del testigo don Jose Miguel , hijo de la querellante, declaración de la testigo doña Beatriz , legal representante de Bankinter y don Luis Antonio , legal representante del Banco Popular, y la pericial practicada en los peritos don Jesús María y don Pedro Enrique , junto con la documental aportada que se considera suficiente y bastante para la fijación de los hechos declarados.

Fundamentos

PRIMERO. - El letrado del acusado alego ante el cambio en la acusación emitido por el Ministerio Fiscal, que en un primer momento imputaba un delito de apropiación indebida por el actual en donde imputa un delito de falsedad documental por particular, como imputación sorpresiva, así como indefensión de su parte. A lo cual la Sala desestima dicho alegato pues auto de apertura del juicio oral lo fue por los delitos de apropiación indebida, estafa y delito de falsedad documental. Si bien en sus escritos de acusación provisional la acusación particular imputa un delito de apropiación indebida y un delito de falsedad documental, que elevo en su momento procesal a definitivas y Sr. Fiscal intereso la apertura del juicio oral solo por delito de apropiación indebida, más una vez celebrado el juicio oral con prueba practicada al elevar sus conclusiones a definitivas acuso por un delito de falsedad documental por particular, descartando el delito de apropiación indebida.

Todas las partes comparecientes han actuado procesalmente correctamente, no existiendo la indefensión alegada por el letrado defensor, pues como tiene reconocido el Tribunal Supremo ' El Auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a la persona imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a lo que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134986 ' no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todo y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia.' En el presente caso Sr. Fiscal venia imputando al acusado un delito de apropiación indebida y la acusación particular un delito de apropiación indebida y un delito de falsedad documental, al elevar a definitivas, las acusaciones; Sr. Fiscal imputa un delito de falsedad en documento mercantil realizado por particular y la acusación particular imputa un delito de apropiación indebida y un delito de falsedad documental, dicho cambio se realizó con la única limitación de mantener la identidad del hecho y del inculpado, la acusación, tanto pública como la particular son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estimen más adecuada, como acontece en el presente caso, con la limitación manifestada, siendo por ello que teniendo que desde su inicio ha tenido el letrado defensor los medios adecuados para la defensa de su cliente en todos los extremos de los que viene siendo imputado en las presentes actuaciones, por lo que procede desestimar la vulneración del derecho alegado por el letrado de la defensa.



SEGUNDO. - De manera más concreta debemos expresar ahora, para no reiterarlo luego, cómo valoramos las fuentes de prueba, de las que obtendremos después el resultado probatorio al aplicar a lo manifestado o consignado en las fuentes de prueba practicadas en plenario, estos criterios de ponderación que nos han permitido obtener como inferencia final lo declarado como probado: El interrogatorio del acusado (video 4, 12/06/2018, paso 11h08#22##), quien ha venido manifestando relación de amistad existente entre su padre y madre con el marido y la clienta, que el dinero de la Sra. Rosario se ingresaba directamente en la cuenta de la querellante, sin pasar por la cuenta de Cereijo y Cía., que su labor era la de un mero intermediario financiero, comisionista de la entidad bancaria. No fue jamás ni titular ni autorizado en ninguna cuenta de doña Rosario . Las entidades bancarias gestoras de los fondos remitían la documentación generada por los mismos a la Sra. Rosario , y las declaraciones de renta y patrimonio se confeccionaban por el asesor fiscal de la Sra. Rosario , con la documentación que esta misma aportaba y que le era remitida por la entidad bancaria. En relación con la certificación entregada a la Sra. Rosario cuando solicito el 19-12-2011 la venta de sus activos financieros, dice que es documento erróneo porque el error se arrastraba de sus archivos, pues no tenían conocimiento de las demás cuentas de la señora.

Todas las transferencias realizadas tienen como destino la cuenta de la querellante en Deustch Bank, sin una sola desviación y que no se corresponde con intereses sino con cantidades fijas percibidas mensualmente.

También destaca que desde la apertura hasta el cierre de la cuenta esta señora retiro de la cartera la cantidad de 406.557,33 euros. Que una trabajadora de la sociedad tenía el encargo de llamar a la clienta para que aportara y firmaran las órdenes de venta y extracción, que él no mandaba información, la información era requerida por el cliente y el la daba. Reconoce el documento exhibido de los saludas obrantes por ser ella quien les dice que la documentación del banco no la comprende y es por ello que se dan esa información, desde marzo del 2009, se informa de la cartera, era real la información la que se daba y menciona que era real la que se viene dando, la confusión surge al hacer la transferencia de la cartea de los fondos del banco popular a Bankinter, no todos los clientes se trasfirieron, pues de Bankinter si tenían información, pero del banco Popular no pues se habían escindido. Insiste en que dio orden de que garantizase el fondo, había un 99% del capital asegurado del fondo y tal información se dio a las clientes, no han perdido capital. No había negociado nada referente a los intereses, preguntado por lo manifestado por Sr. Jose Miguel , en el año 2009, lo niega, que lo que dijo era que su madre esta cobrando su patrimonio poco apoco, por lo que se rebajó el activo de tres mil a dos mil mensual, ella hace sus operaciones financieras con Douscht Bank, poco a poco por necesidades de dinero que cada vez son mayores y son atendidas y se le informa de la gestión de los fondos.

Él tenía en la oficina comercial una persona quien se preocupa por los clientes es el propio Banco. Desde el principio se le informa que tenía que haber un ingreso mensual. Ella tenía que dar una orden de vencimiento o de venta, firmados por Doña Rosario , reembolsos de activos, era llamada para eso, solo hay unos recibos pues los habrá perdido. La información de Bankinter, una vez que se monta este fenómeno nos expulsa y antes de salir ellos sacaron de Bankinter información necesaria de los fondos, solo recibe una comisión del banco. Retiraba todos los meses el dinero que necesita, la inversión era muy rentable y que la cartera tenía un activo importante que no se acaparaba ella deja de ingresar dinero desde el año 2005. Ella parece ser que no tenía conocimiento de que su cartera se iba disminuyendo. Una vez que vienen Don Jose Miguel , le aporta documento con un error en ese archivo maldito. La Cartera estaba invertida en Bankinter y así como varios activos en varias entidades de crédito. Exhibido el folio 38 de la causa reconoce haber cifrado dicho documento varias series de activos de 2012, existían no sabe desde cuando estaban los mismos. Cuando se da la orden de venta de la cartera es cuando se da cuenta del error, se habían ido retirando cantidades mensuales que poco a poco ha ido disminuyendo el capital del fondo.

Declaración de la querellante Rosario ( video 5, 12/06/2018, 12h22#30##). A preguntas de las partes manifestó que mientras vivió su marido era él quien trataba con el querellado y le transmitía las cantidades oportunas. Una vez fallecido su marido era ella personalmente la que trataba con el querellado, y hacía los ingresos. Que, en la última etapa, hace dos años cuando empezó a haber problemas con el querellado, comenzó a acompañarle su hijo Jose Miguel . Que es cierto que en diciembre del 2011 reclamó la devolución de los fondos depositados porque los necesitaba. Que el querellado no lo hizo y comenzó a ponerle excusas en relación a que no era el momento oportuno para ello puesto que más conveniente y generaba menos riesgo esperar al vencimiento. Que a finales del 2011 el querellado entregó a la querellante en mano el documento que obra al folio 73 (Documento 37 acompañado a la querella) de las actuaciones y que certificaba los importes totales de saldos en cuentas de intermediación que la querellante mantenía en la empresa del querellado. Que una vez llegó la fecha del vencimiento de los diferentes activos el querellado solo devolvió al completo el importe correspondiente al activo denominado REPOS DEUDA, devolviendo, pero no al completo el correspondiente al activo denominado BONO y sin que devolviera ninguno de los demás. Que en tal momento las excusas que el querellado ponía para evitar la devolución era que le faltaba un papeleo, que al parecer tenía que ir a Madrid a solventarlo, que las cosas estaban muy mal y que era difícil la situación. Con exhibición del documento 40 acompañado de la querella (folios 85 y 86), el querellado en fecha 24-1-2013 remitió un burofax a la declarante en el que venía a decir que había tenido un error en el 2008. Que la querellante llegó a entregar al querellado por importe total de cien millones de pesetas y que desea aclarar que lo que el querellado hacía era devolverle los intereses del capital invertido utilizando el propio capital de la querellante. Que el capital que efectivamente le ha devuelto el querellado era el que se encontraba ingresado en Bankinter, que al parecer el querellado tenía también ingresado el capital de la querellante en distintos bancos, cantidad que no le ha sido devuelta. Que exhibidos los documentos 42 a 44 acompañados a la querella (folios 96 a 98 de la causa) manifiesta que no reconoce su firma en ellos y que ella no ha sido la que lo ha realizado. Insiste que las cantidades entregadas por el querellado a la querellante distintas a la devolución de los activos antes mencionados corresponden única y exclusivamente a los intereses o rentas que ha ido generando el capital invertido por la querellante durante todo este tiempo, y no el capital en sí mismo que nunca llegó a producirse. Que el querellado no se ha puesto en contacto con la querellante a raíz de la interposición de la querella. Reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios sufridos.

Testimonio de los testigos comparecientes: D. Jose Miguel , ( video 5, 12/06/2018, 12h36#00##), quien a preguntas de las partes manifestó: Que acompaño a su madre pues necesitaba liquidez y acompaño a su madre para ver a Darío , quien le había manifestado que gestionaba la cartera de inversión de su madre y que la pagaba como rendimiento intereses gestados. En el año 2009 le pregunto si tenía los mismos intereses, eran unos fondos de inversión que habían realizado sus padres que eran muy buenos, el capital no se toca y se dan rendimiento con los intereses generados. Le pidió un certificado de los fondos de su madre y le dio un certificado. Preguntado por los saludas que recibía su madre manifiesta que los veía últimamente y se referían solo a los intereses, insiste que el fondo era para mantener el capital y el rendimiento de dicho capital en cobro de los intereses. Que lo del error nunca se le dijo, insiste que era rentabilidad del capital invertido en los fondos. Recibía información de los bancos. A la Acusación responde que le localizo dado que le estaba dando esquinazo, finales a diciembre te voy a dar una buena noticia he encontrado a una persona que quiere comprar los fondos de tu madre, he conseguido un inversor que va a comprar la cartera y va adelantar el dinero del fondo. Recibe un burofax que he vendido el fondo. Le hable Darío que es esto, esto es de juzgado de guardia esto lo vamos a solucionar y fueron sus hermanos los que decidieron acudir a las actuaciones y hacer la querella. La Operativa choca con lo manifestado, pues se vende activos por necesitar abonar los gastos. Hablo con Bankinter y le dicen que su madre viene vendiendo sus activos y así ve la firma que no es suya, si ha realizado reembolsos por los gastos. A preguntas de la defensa que era agente de Bankinter hacia trasferencias al Deutsche bank, la documentación que venía a casa de su madre. Agente de Bankinter hasta que se le dio certificados de los fondos. Hablaba con Darío agente de mediación y lo realizo de la cuenta de Bankinter y van a Deutsche Bank. Hasta 2009 no conoce las cuentas de su madre. Conoce la cuenta de Bankinter se hacían a treves de esta cuenta se hacen los reintegros. Asesor financiero, no sabe si existía un contrato, Darío en el 2009.

Darío los intereses son entre cuarenta y ocho y sesenta mil euros al año, lo que recibe tu madre, por eso yo una vez deducidos mis honorarios lo reparto en todo el año, y paga muy poco a hacienda pues eran unos fondos muy buenos. Exhibido reconoce que Bankinter oficina, entrego a sus letrados quienes recogieron la documentación imagino que se le entrego dicha documentación Hemos estado mucho tiempo en múltiples ocasiones evitar un procedimiento llegar a conformidad.

Doña Beatriz , ( video 5, 12/06/2016, 13h24#17##), legal representante de Bankinter, quien a preguntas de las partes manifestó que el acusado era agente financiero de Bankinter desde 2003, con agente financiero de Bankinter y como tal tenía como función, gestionar una cartera de clientes con sus fondos de inversión en el banco y recibe una comisión del banco por dicho trabajo. No están integrados en la oficina del banco, pero si bien por extra net ellos no pueden elaborar y trabajar. Es claro que no puede hacer certificaciones sobre Bankinter, no puede, se le exhibe el folio 37 o 73, exhibido dicho certificado dice que esta realizado por la sociedad Cereijo, es un certificado de la sociedad no tiene nada que ver con Bankinter, no son cuentas de numeración con Bankinter dichos números de cuenta no corresponden a la entidad de Bankinter pues las conoce suficiente, cuenta de intermediación y no son cuentas de Bankinter. Pregunta por el informe obrante al folio 138 de la causa, tras su lectura, manifiesta reconocer por ser de Bankinter. La baja del agente fue por perdida de la actividad que venía haciendo, hay unos objetivos y no los cumplía siendo por ello se le dio de baja. El agente recoge la firma del cliente y la remite al banco para el reembolso ellos no tienen archivo los archivos los tiene el banco. Bankinter los tiene como clientes y es el banco quien les remite información sobre su cartera por periodo. Percibe su comisión en todos los momentos fondo de inversión cuando se compran unos activos van dejando comisiones salvo los reembolsos no tienen comisión, solo era la compra de activos.

Se solicitó documentación y se dio información documental de toda la cuenta que había en el banco y se solicitó la misma y el banco con el tiempo se dio dicha información todo del banco.

Don Luis Antonio , legal representante del banco popular ( video 5 12/06/2018, 13h38#10##), no tenía cuenta ni saldo en el año 2002 ni en el 2012, folio 129, se ratifica en dicha información, no había cuenta de doña Rosario en dicha entidad.

Doña Cristina Eva María , ( video 5, 12/06/2018, 13h40#32##), como hermana del acusado es requerida su presencia por el letrado, Clienta doña Rosario tenía un fondo de inversión, lo llevaba su hermano, ella tenía un reembolso mensual permanente para así lo establecido y cuando tenía dinero bien lo invertía o lo, niega que. Que no estaba conforme con lo que se liquidaba se pensaba que tenía más dinero. Había una persona en la oficina quien era la encargada de poner en relación con el cliente y le pedía la firma par los reembolsos y los ingresos Ellos tenían repartido los clientes si bien ella no lo llevaba a doña Rosario . Ellos no tienen archivo pues todo queda en el banco, ellos no tenían archivo.

Pericial conjuntamente emitida de don Pedro Enrique y don Segundo , ambos peritos designados por las partes comparecientes ( video 5, 12/06/2018, 13h48#48##), se ratifican en sus informes periciales aportados a la causa en sus sucesivas veces.

Ambos se ratifican en sus informes continua su exposición en video 6, 12/06/2018, 13h55#44##. La Sala ante la existencia de dos periciales emitidas, estima como adecuada a la resolución del presente caso el peritaje emitido por el Sr. Pedro Enrique , por considerarlo más concreto y ajustado a la realidad de la temporalidad de la cartera de valores objeto de la pericia. Y como tal asume la conclusión manifestada por dicho perito 'Como conclusión final manifestaron que cuando todo el dinero recibido de un cliente se invierte en su totalidad en fondos de inversión, sobre los cuales se va operando comprando y vendiendo, y tanto sus rendimientos como lo obtenido por la venta de los mismos se entrega directamente a la cuenta del cliente, no se pone de manifiesto ninguna desviación de fondos: ni reintegros o transferencias no justificadas de los mismos.

Y ello sin perjuicio de la valoración que se pueda hacer de la mayor o menor eficiencia en las decisiones tomadas para los movimientos de los fondos. El Sr. Jesús María , determina que se ha ocasionado un perjuicio en la gestión de su cartera de 1.193,71 euros. No obstante, se dejó constancia de que esa diferencia está justificada con los siguientes documentos: En la cuenta de la Sra. Rosario del Banco Popular hay anotados dos reembolsos de 2.379,15 y 1.185,44, de fechas 07-09-2000 y 08-09?2000, respectivamente y con fecha 08-09- 2000 una transferencia a Deutsche Bank, que queda reflejada en los movimientos de la cuenta de la Sra. Rosario , ingreso con fecha 11-09-2000, por importe de 593.098 pesetas, equivalente a 3.564,59 euros.

Extractos que adjuntamos como anexo 1,

TERCERO. - La acusación particular viene imputando la existencia de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP, (Tales hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, concurriendo el subtipo agravado. El querellado ha falsificado la firma de mi mandante al manipular su cuenta de Bankinter (Art.250.2), y además el perjuicio es de extraordinaria entidad económica (Art. 250.4), habiéndose cometido el delito abusando de las relaciones personales existentes, entre la víctima y el defraudador ( Art.

250.6), en consecuencia, la conducta del acusado descrita debe ser subsumida como delito de apropiación indebida en los arts. 252, 249 y 250.1.2, 1.4, y 1.6 del CP., en este último precepto.

Si bien en concordancia con los hechos descritos en su escrito de acusación, hechos acontecidos y descritos que trascurren del año 1993 al año 2012, la redacción vigente a la fecha de los hechos, es el artículo contenido en el artículo 252 CP, que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 €. Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y, c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Tales requisitos no se cumplen. De la prueba practicada no ha quedado acreditado que el acusado Sr.

Alejo fuese asesor financiero de la Sra. Rosario , su actividad profesional según se informa por la propia legal representante de Bankinter, se limitaba a una relación contractual con la entidad bancaria, siendo la agenda Cereijo y compañía SA de servicios financieros con CIF A30100325, cuyo apoderado era el acusado Darío , que actuar como comercial, es decir, mero intermediario entre las entidades financieras y su cliente Sra. Rosario . Si la actividad hubiera sido de asesor financiero, habría un contrato de prestación de servicios y se habrían generado comisiones a favor del Sr. Darío , cosa que no ha quedado acreditado y como bien manifestó la legal representante de Bankinter los ingresos del Sr. Darío provenía del banco que le abonaban sus comisiones en función del nivel de actividad financiera que realizaba.

Por otro lado Sra. Rosario realizaba sus entregas de dinero mediante ingreso directo en la cuenta corriente bancaria de la entidad con la que en cada momento trabajaba 'Cereijo y compañía SA de servicios financieros' La sociedad del acusado, de manera que, en ningún caso se han producido entregas a dicha sociedad.

Respecto a la distracción del dinero, La Sala entiende que ha sido adecuada para la resolución del proceso instado la prueba pericial acordada, pues si bien en un primer momento se denegaron, fue en la estimación de que la parte tenía medios suficientes para concretar lo pedido, pero ante la realidad puesta de manifiesto de que el acusado es comisionista y por tanto no tenida la documentación de las entidades bancarias con las que ha trabajado con la cartera de valores, siendo por ello dable ordenar la información adecuada de la cartera de valores como eran pedidos por los partes, siendo la misma una adecuada solución al evento pues se nos informan que no ha existido distracción alguna solo el perito Sr. Felix menciona la diferencia de una cantidad que es resuelta por el informe pericial del Sr. Julio con un adecuado ingreso con posterioridad. Dicha prueba pericial practicada descarta la misma y en tal sentido se nos informa 'Como conclusión final y a la vista de lo expuesto en los puntos anteriores, manifestamos que cuando todo el dinero recibido de un cliente se invierte en su totalidad en fondos de inversión, sobre los cuales se va operando comprando y vendiendo, y tanto sus rendimientos como lo obtenido por la venta de los mismos se entrega directamente a la cuenta del cliente, no se pone de manifiesto ninguna desviación de fondos, ni reintegros o transferencias no justificadas de los mismos. Y ello sin perjuicio de la valoración que se pueda hacer de la mayor o menor eficiencia en las decisiones tomadas para los movimientos de los fondos.' 'Se puede afirmar que todos los activos financieros que han formado parte de la cartera de la Sr. Rosario , tanto en una entidad como en la otra, han sido liquidados correctamente y abonado en su cuenta el importe de las correspondientes liquidaciones. En todos los casos se ha liquidado correctamente la inversión realizada'.

Si bien Sr. Jesús María perito de la acusación, se ratificó e insistió en la conclusión de que a su saber existía una distracción de una cantidad de 1.193,71 euros, más diferencia viene siendo destruida por el informe del Sr. Pedro Enrique , quien al respecto refiere que esa diferencia está justificada con los siguientes documentos: En la cuenta de la Sra. Rosario del Banco Popular hay anotados dos reembolsos de 2.379,15 y 1.185,44, de fechas 07-09-2000 y 08-09-2000, respectivamente y con fecha 08-09-2000 una transferencia a Deutsche Bank, que queda reflejada en los movimientos de la cuenta de la Sra. Rosario , ingreso con fecha 11-09-2000, por importe de 593.098 pesetas, equivalente a 3.564,59 euros (suma de los dos reembolsos) .

Extractos que adjuntamos como anexo 1, de su informe pericial del 2018, por lo que queda adecuadamente justificado la no existencia de tal diferencia.

Luego no se puede mantener la existencia del delito de apropiación indebida.

Por lo que respecta al extremo de valorar si la gestión de los fondos de inversión fue el adecuado y en tal sentido la parte acusadora, insiste que el acusado tenía conocimiento y el mandato de que no se vendiera el capital incorporado, sino que todo era gestar el capital aportado en los fondos de inversión y proceder a dar mensualidades sobre los intereses conseguidos por la gestión de la cartera, extremo este que no ha quedado acreditado en tal sentido y máxime cuando la propia querellante daba las ordenes de transferencias en función de sus necesidades de tesorería y sus criterios de rentabilidad, exigiendo unas rentas periódicas mínimas para sus necesidades que requerían enajenar parte de los fondos, enajenación que se realizaba atendiendo a sus instrucciones, teniendo en cuenta que los fondos en los que tenía aplicada sus inversiones eran valores de renta fija y de renta variable, y como manifiestan los peritos 'no se pone de manifiesto ninguna desviación de fondos, ni reintegros o transferencias no justificadas de los intermediarios', agregando los peritos que todos los activos financieros que han formado parte de la cartera de la Sra. Rosario , tanto en una entidad como en la otra, han sido liquidados correctamente y abonados en su cuenta el importe de las correspondientes liquidaciones, limitándose el despacho del Sr Darío a ejecutar las órdenes recibidas por la Sra. Rosario .

Por todo ello entiende la Sala que no habiendo quedado acreditados los elementos del delito de apropiación indebida procede su absolución.

Por lo que respecta a la imputación de delito de falsedad material, mantenida por la acusación particular, que alega que se ha falsificado de forma reiterada la firma de la querellante, como lo pone de manifiesto la pericial de la Policía Científica, para realizar transferencias u órdenes de venta o reembolsos. La Sala entiende que estas transferencias, órdenes de venta o reembolsos, no supusieron ningún perjuicio económico para la Sra. Rosario , fueron realizadas por personal no identificado, por lo que no puede imputarse al acusado, se llevaron a cabo para la comodidad de la Sra. Rosario pues eran de mero trámite, y de los que forzosamente tuvo que tener conocimiento y permitirlos, pues si recibía una transferencia previamente tenía que haber habido una petición, en tal sentido es dable mencionar la sentencia de AP de Cáceres de 28-11-2013, Sección 1ª 442/2013 Rec. 846/2013, Fundamento de Derecho Quinto, dice: 'El TS viene manteniendo ( Sentencias 14-9-01 y 13-7-07) que la imitación de la firma de otro con autorización de este para surtir efecto en un contrato del imitado, no constituye una suplantación punible del art 390-3 CP y por tanto no supone la comisión de un delito de falsedad documental al existir solo una falsedad formal pero no una falsedad material, pues el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tenga acceso a la vía civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico.', como se viene aconteciendo en el presente caso, es por ello por lo que tal ilícito debe ser desestimado.



CUARTO. - Por lo que respecta a la imputación sostenida por Sr. Fiscal, referente a la falsedad en documento mercantil realizada por el acusado del art. 392 (falsedad cometida por particulares) en relación con el art. 390.1.2 CP (simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad). La pretensión no puede ser acogida.

La Sala entiende que el precepto invocado (art. 390.1.2) no es apto para acoger lo que se presenta como una de las más claras falsedades ideológicas: al narrar el acusado en dicho certificado unos fondos que como consecuencia de un error padecido en sus archivos no se ajustan a la realidad. No se ha simulado un documento, el documento es real y como han manifestado la prueba pericial no ha existido perjuicio alguno en la cartera de valores, donde las cantidades invertidas han sido ingresadas en la cuenta de la querellante, así como el acusado emitió otros certificados de la cartera de valores. No han quedado despenalizadas todas las falsedades ideológicas cometidas por particulares, como es el caso del artículo 290 del Código Penal, si bien la penalización de tales conductas exige la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio por referirse a documentos especiales. Requiriendo el ilícito imputado un dolo o una intención mendaz ante la obligación especifica de constatar la verdad, que no ha quedado acreditado en el presente caso, por lo que tal ilícito debe ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey don Felipe VI de España,

Fallo

Que, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Darío , del delito apropiación indebida y del delito de falsedad en documento particular de los que venía siendo imputado por las acusaciones, así como absolver de dichas imputaciones al llamado como responsable civil la entidad mercantil CEREJO Y CIA SA SEGUROS FINANCIEROS, declarando de oficio las costas procesales.

La presente sentencia no es firme, notifíquese esta sentencia a las partes personadas, instruyéndoles de que no es firme y que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.