Sentencia Penal Nº 386/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 38/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NUM: 386/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

JUZGADO DE PRMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PURCHENA

ROLLO DE SALA Nº 38/2019

P. ABREVIADO Nº 5/2018

En Almería, a 4 de Octubre de 2019

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Purchena seguida por un delito contra la salud pública contra la acusada Dña. Vicenta con DNI nº NUM000, nacido el NUM001 de 1999, natural de El Ejido (Almería), hija de Diego y Esmeralda, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José Juan Martínez Castillo y defendido por el Letrado D. Diego Francisco Mañas Ramos.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado del Puesto de la Guardia Civil de Macael que fue turnado al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Purchena. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra la anteriormente circunstanciada.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 4 de octubre de 2019 a las 11:30 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusada y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de contra la salud pública, comprendido en el artículos 368 in fine del Código Penal (referente a sustancias que causan grave daño a la salud), y reputando responsable del mismo en concepto de autor a la referida acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas y solicitó la pena de 2 años de prisión y multa de 800 euros con 30 días de arresto sustitutorio, accesorias y costas.

CUARTO.-La defensa de la acusada y ésta manifestaron su conformidad.

'Que Vicenta, con DNI NUM000, mayor de edad, nacida el día NUM001/1999 y sin antecedentes penales; sobre las 23:20 horas del día 28/10/2017 en la zona de acceso al Rally de Macael. al que acuden gran afluencia de personas, fue hallada en posesión de 24 papelinas de cocaína con una pureza del 34,37% y que hacían un total de 13,58 gramos, las cuales estaban destinadas a la venta a terceros, teniendo la droga incautada un precio de 805,294 euros en el mercado ilícito.'

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, al reflejar la conducta objeto de enjuiciamiento una posesión de 13,58 gramos de cocaina con finalidad de tráfico.

El artículo 368 dice que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

La posesión de tal cantidad de esta sustancia supone que la misma iba destinada al tráfico lucrativo con terceras personas; lo que hace que esta conducta del acusado promueva, favorezca y facilite el consumo de esa droga.

Al ser el expresado ilícito un delito de peligro abstracto, dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública ( STS de 29-5-1993). Lo que se sanciona en el tipo en cuestión es la puesta en peligro del bien jurídico ( STS 977/2003, de 4 de julio), razón por la cual deben quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias concurrentes puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.

En virtud del principio de insignificancia, de acuñación jurisprudencial, cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo ( SSTS de 12 de septiembre de 1994, 28 de octubre de 1996, 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000 y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002). El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues, como establece la STS de 28 de octubre de 1996, 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal'.

A fin de eliminar la inseguridad jurídica que derivaba de la aplicación de la expresada doctrina careciendo de pautas estables, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión plenaria para unificación de criterios celebrada el día 24 de enero de 2003, solicitó al Instituto Nacional de Toxicología que informara sobre las cantidades mínimas por debajo de las cuales cabría considerar que el consumo por una persona no afecta a sus funciones físicas o psíquicas, las llamadas 'dosis mínimas psicoactivas'. En diciembre de ese año contestó el mencionado organismo público, estableciendo para la cocaína la cantidad de 0,05 gramos (de sustancia pura, ha de entenderse). Desde entonces la jurisprudencia ha aplicado de forma pacífica esta doctrina ( SSTS de 29.12.2003, 19.1.2004, 28.1.2004, 3.3.2004, 26.3.2004, 30.3.2004, 6.5.2004 (dos de la misma fecha), 10.5.2004, 21.5.2004, 28.5.2004, 18.6.2004, 25.6.2004, 3.2.2005, 9.2.2005 y 27.9.2006, entre otras)

SEGUNDO:Del referido delito es responsable en concepto de autor la acusada con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

TERCERO:En la ejecución de dicho delito procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO:Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales. Además hemos de señalar que en atención a la cantidad de droga aprehendida, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal se considera correcta.

Se procede, con informe favorable del Ministerio Fiscal, a la suspensión de la pena privativa de libertad durante tres años a partir de hoy.

VISTOSademás de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal..

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Vicenta como autora de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas, a dos años de prisión y ochocientos euros de multa con treinta días de arresto sustitutorio, con accesorias y al pago de las costas procesales.

Procedase al comiso de la sustancia intervenida.

Procédase a la adjudicación de todos los objetos intervenidos al Estado, con destino al Fondo de Bienes Decomisados.

Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Procédase a la ejecución de la sentencia al haberse declarado firme.

Se procede a la suspensión de la pena privativa de libertad durante tres años a partir de hoy.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.