Sentencia Penal Nº 386/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 443/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0142288
Procedimiento Abreviado 443/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2061/2018
SENTENCIA Nº 386/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D.MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES (Ponente)
DÑA. PILAR ALHAMBRA PÉRZ
En Madrid, a doce de junio de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº
PAB 443-19 seguida por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Constancio , nacido
el NUM000 de 1989 en San José (Costa Rica), hijo de Daniel y de María Consuelo , de nacionalidad
costarricense, con pasaporte de dicho país, NUM001 , en prisión provisional por esta causa desde el día
29 de Septiembre de 2018, representado por Procurador Sr. Lozano Sánchez y defendido por el Letrado Sr.
García Gamboa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Guardia Civil , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de 7 años y 6 meses de prisión, multa de 113.961,18 euros, accesorias, comiso y destrucción de la droga intervenida, y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución.



SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 12 de Junio de 2019 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, solicitando la pena de 6 años y 1 día de prisión, y multa de 80.000 euros, solicitando al amparo de lo señalado en el artículo 89.2 del C. Penal la expulsión del penado tan pronto cumpla las # partes de la condena o alcance el tercer grado o la libertad condicional, con prohibición de entrada en España por tiempo de 10 años. La defensa en dicho acto modificó sus conclusiones aceptando los hechos, la calificación jurídica y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, pero solicitando que la sustitución por expulsión se llevara a cabo cuando se cumpla la mitad de la condena. Informaron las partes y se concedió el derecho a la última palabra al acusado.

HECHOS PROBADOS Constancio , nacional de Costa Rica, mayor de edad, sin antecedentes penales con pasaporte número NUM001 , llegó al aeropuerto de Madrid Barajas, sobre las 8,45 horas del día 28 de Septiembre de 2018, en vuelo NUM002 de la compañía Iberia, procedente de San José ( Costa Rica), portando una maleta en la cual se había practicado un doble fondo que ocultaba un total de tres envoltorios que contenían sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína y una vez analizada arrojó un peso neto total de 1.552,70 gramos de cocaína con una pureza del 74,9% ( 1.162,97 gramos puros), sustancia que poseía para su venta a terceros. La sustancia intervenida fue tasada en 56.980,59 euros. Al acusado le fueron intervenidos un cupón de embarque con itinerario San Jose - Madrid para sufragar los gastos derivados de su ilícita actividad.

El acusado carece de residencia legal en España e igualmente carece de arraigo alguno laboral y familiar en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones del propio acusado, quien a efectos de conformidad aceptó la existencia de los hechos. Igualmente contamos con el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que aprehendieron al acusado en el aeropuerto de Barajas transportando la droga en una maleta que llevaba. Pruebas claras e inequívocas que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369. 1 .5º del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de un total de 1.162,97 gramos de cocaína pura.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína y tratar de introducirla en España a través del aeropuerto de Barajas constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio, máxime cuando el acusado no ha declarado siquiera ser consumidor de tal sustancia.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1 nº 5 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 19.11.01 ; de 12.5.06 ; de 21.6.06 ...).

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud y que es una cantidad de notoria importancia es la de prisión de seis años y un día a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la sustancia aprehendida. Todo ello por exigir el legislador la imposición de la pena superior en grado ( artículo 70.1.1ª del C. Penal ), si se trata de cantidades de notoria importancia ( artículo 369.1 del C. Penal ), si el delito se comete respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína ( artículo 368 del mismo texto legal ). Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.



TERCERO.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1 del Código Penal vigente procede imponer la pena de 6 años y 1 día de prisión y 80.000 euros de multa, que son las penas mínimas previstas en la legislación vigente y que se ajustan a la naturaleza y circunstancias del hecho, así como la persona que lo ha cometido, pues el acusado carece de antecedentes penales y se ha conformado con la pena, así como su defensa.

Señala el artículo 89.2 del C. Penal : 'Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

En el presente caso nos hallamos ante un delito de fuerte trascendencia social como es el tráfico de drogas. Dicho delito no sólo afecta directamente al bien jurídico de la protección de la salud pública, dado los perniciosos efectos de la ingesta de drogas para las personas, sino que, indirectamente, la adicción a las drogas genera otro tipo de problemas, como son la existencia de delitos contra la propiedad o contra las personas que cometen quienes se ven afectados por la drogadicción.

Es por ello que se hace preciso que, al menos parte de las penas impuestas, se cumplan precisamente en aras de reforzar la defensa del orden jurídico y los bienes jurídicos en juego. Ahora bien, partiendo de lo anterior y atendiendo a las circunstancias concretas del acusado es procedente que la sustitución de la pena por expulsión se produzca una vez alcanzada la mitad de la pena o el tercer grado penitenciario o la libertad condicional.

Tales circunstancias personales del acusado se refieren a su evidente falta de vinculación con las mafias del narcotráfico, su situación personal (padre de familia) y el reconocimiento de los hechos.



QUINTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Constancio como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal en relación al 369.1.5 del mismo texto legal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de 6 años y 1 día de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 80.000 euros, comiso y destrucción de la droga y efectos intervenidos y costas del juicio. Se abonará el tiempo de prisión provisional al acusado.

Se sustituiría la pena privativa de libertad impuesta al acusado por expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por tiempo de 10 años, una vez alcanzada la mitad de la pena impuesta o una vez alcanzado el tercer grado penitenciario o la libertad condicional .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.