Sentencia Penal Nº 386/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1007/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / ML 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0054795
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1007/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 283/2017
Apelante: D./Dña. Pelayo
Procurador D./Dña. MARIA TERESA GUIJARRO DE ABIA
Letrado D./Dña. MARTA GURICH SANCHEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 386/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Dña. María Teresa Chacón Alonso
Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)
En Madrid, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 283/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 36 de
Madrid y seguido por un delito maltrato en el ámbito de la violencia de genero siendo partes en esta alzada
como apelante Don Pelayo :representado por la Procuradora María Teresa Guijarro De Abia y defendido por
el Letrado Doña Marta Gurich Sánchez y como apelados el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Doña
Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día once de marzo de dos mil diecinueve que contiene los siguientes hechos probados: 'Único: -Sobre las 04,20 horas del 4 de febrero de 2017, el acusado, Pelayo , mayor de edad, nacional de República Dominicana, con permiso de residencia nº NUM000 , en situación regular en España y sin antecedentes penales , en el curso de una discusión con quien era su pareja sentimental desde hacía masa de un año, con convivencia, Dª Paloma , mayor de edad, y nacida en Honduras, que tuvo lugar en la calle López Grass, con ánimo de menoscabar su integridad física, le empujó y acorraló contra la pared, inmovilizándola, agarrándola por los pelos y por el cuello, al tiempo que le gritaba.

No consta que, como consecuencia de los hechos, la perjudicada sufriera lesiones, al haber rechazado ésta el examen médico ofrecido por los agentes que acudieron al lugar en su auxilio.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Pelayo , como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de genero del art.153.1 del Código penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del mismo cuerpo legal , a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante ese periodo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metro de Dª Paloma en cualquier otro frecuentado por la misma y prohibición de comunicación por cualquier medio con ella, ambas prohibiciones por un periodo de un año y siete meses , con pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Pelayo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en error en la valoración de la prueba y subsidiariamente para el caso de que se dictase sentencia de condena que se imponga la pena de 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad y por imperativo legal, privación del derecho a la tenencia y porte de armas , por tiempo de 6 meses y 1 día y exclusivamente la prohibición prevista en el artº 48.2 del Código Penal por tiempo de 6 meses y 1 día.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 200313) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.



SEGUNDO . - El visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente ponen de manifiesto las versiones ofrecidas por el acusado y su pareja sentimental, quienes manifestaron que el acusado en modo alguno la agredió, sino que ella salió de una Discoteca enfadada con una amiga y el acusado salió detrás intentando taparla la cabeza con una bufanda pues había estado enferma.

Compareció en el plenario Don Pedro Jesús , testigo directo de los sucedido, y que ninguna relación tenía con el acusado ni con la víctima, aseverando que lo que dijo en instrucción fue lo que sucedió pues había pasado mucho tiempo desde los hechos y que recordaba que, al pasar cerca de una pareja con su coche, vio por el retrovisor que el varón empotraba con su cuerpo contra la pared a la mujer con un claro gesto de acometimiento y entonces paró el coche, asegurando que seguramente sí que la cogió del pelo y del cuello; aseverando los policías que fueron requeridos por el testigo y que les refirió que el acusado estaba agrediendo a una mujer, cogiéndola por los pelos, tirándola contra la pared, tal y como expuso el testigo durante al instrucción de la causa.

Y, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal no puede sino compartir el acertado criterio de la Juzgadora de instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Jueza de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

La Juzgadora a quo ha dispuesto en este caso, por tanto, de pruebas practicadas como fundamento de la condena (prueba existente), que fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) y que, debidamente valoradas y razonadas por el Juez a quo, deben considerarse bastantes para justificar el pronunciamiento condenatorio efectuado (prueba suficiente). Consecuentemente, evidenciado que resulta que se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Debe rechazarse, finalmente, la vulneración del principio de in dubio pro reo, puesto que, como precisa la STS 27.4.98 , el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. O, lo que es lo mismo, que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Y, por ello, cuando, como en este caso, no expresa la Juzgadora que alberga la menor duda acerca del modo en que concluye que ocurrieron los hechos, no cabe la invocación de tal principio.



TERCERO. - Tampoco va a tener favorable acogida la petición subsidiaria del recurrente sobre la pena impuesta.

Esta Sección de la Audiencia Provincial viene manteniendo, entre otras en sentencia de 6 de septiembre de 2018, que: 'Y por último, en relación a la imposición de las denominadas medidas de orden de protección de prohibición de acercamiento y de comunicación, en los términos ya señalados, ha de señalarse la errónea incardinación de la Parte Recurrente en relación a estas penalidades impuestas, que no pueden conceptuarse como medidas cautelares, pues, como señala en Ministerio Fiscal, devienen de imperativa imposición, según se desprende de la literalidad de los arts. 48, párrafos 2 º y 3 º, y 57, párrafos 2 º y 3º, C.P .

Señalar, a la par, que la reciente STS núm. 342/2018, de 10/07 (Ponen-te Excmo. Sr. Llarena Conde), tras aludir a las distintas modificaciones legislativas habidas sobre el art. 153 C.P ., según LO núm. 11/2003, de 29/09, núm. 1/2004, de 28/12, y núm. 1/2015, de 30/03, respectivamente, y a la doctrina jurisprudencial no uniforme sobre la aplicación al delito de maltrato en el ámbito familiar de las penalidades del art. 57 C.P ., ha indicado que ' esta Sala concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP ., sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el aparta-do segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación. Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos 'de lesiones', esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical - apegado, por otra parte, al texto del art. 147.1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento, 'causare a otro una lesión')-, porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art. 138 CP ); ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP se refiere a 'delitos contra el patrimonio'. Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 CP (primero del título III, 'De las lesiones') se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia.

Entre ellas, en su apartado tercero, el mal-trato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras las reformas, es un delito 'de lesiones', que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto. En esta misma línea, y de forma paralela, el artículo 153 CP , tras la reforma operada del año 2015, castiga al que a su esposa o ex esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor: i) cause por cualquier medio o procedimiento un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147 ; o ii) golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión. De nuevo pues la distinción entre los dos incisos del artículo 153 CP solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, como dijimos con anterioridad y de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica. Aquí cabe destacar lo siguiente. La consideración de que el delito de maltrato de obra del art. 153 CP no es un delito 'de lesiones' y, por tanto, no está incluido en el catálogo del art. 57.1 CP produce una consecuencia incoherente: nunca podrían imponerse las penas del art. 48 CP a tal delito, ni de forma facultativa ni preceptiva, pues, sencillamente, quedaría fuera de la relación de delitos contemplada en aquél. Por las mismas razones, el delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP quedaría excluido del párrafo tercero del artículo 57 CP , que también se remite al apartado primero del precepto y que contempla la imposición facultativa de la prohibición del art. 48 CP . Además se podría destacar otro argumento a efectos de incluir el delito de maltrato de obra del artículo 153.1 CP en el catálogo de delitos del apartado segundo del artículo 57 CP . En dicho precepto, como hemos dicho, se castiga con idénticas penas privativas de libertad y de derechos tanto al que causare a la víctima lesiones del número segundo del artículo 147 CP como al que la maltratare de obra sin causarle lesión; y, sin embargo, si entendiésemos que el delito de maltrato de obra no está comprendido en el artículo 57 CP ., sólo al condenado por la primera infracción se le podría imponer la pena del articulo 48.2 CP -ex artículo 57.1 y 2 CP -. Al condenado por la segunda ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo. Por último, no podemos dejar de tener presente que el artículo 153 CP es un delito enmarcado en la violencia de género que el Legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen. De hecho, precisa-mente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones- está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas... Ciertamente el artículo 57.2 CP solo contempla como de imposición obligatoria la prohibición de aproximación a la víctima, que es la pena contemplada en el artículo 48.2 CP , pero, impuesta esta, tal y como señala el Ministerio Fiscal, y valorando asimismo la naturaleza de los hechos, se estima razonable y proporcionado, al amparo del párrafo primero del artículo 57 CP , imponer igualmente la prohibición de comunicación que también acordó en su momento el Juez de lo Penal', sentencia, en consecuencia, que ha unificado la doctrina en relación a la imposición imperativa de esas penas de alejamiento y de comunicación a supuestos como los sometidos a esta alzada. ' Tal motivo, en consecuencia, ha de ser igualmente desestimado.



CUARTO. - No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Pelayo contra la Sentencia de once de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, CONFIRMAMOS íntegramente los pronunciamientos condenatorios de la expresada resolución y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

En el supuesto de que se interpusiera tal recurso, procede decretar el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas en el presente procedimiento, durante su tramitación y hasta la firmeza de la sentencia.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.