Sentencia Penal Nº 386/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 645/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0235096

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 645/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

Procedimiento Abreviado 95/2018

Apelante: D./Dña. Jose Manuel

Procurador D./Dña. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA

Letrado D./Dña. NELLY ELIANA CORDOBA GUTIERREZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 386/2020

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO (Ponente)

D. MANUEL CHACÓN ALONSO

D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO.

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil veinte.

Visto en segunda instancia por este Tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de 13/06/2019, del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Juicio Oral nº 95/2018 seguido contra Jose Manuelpor delito CONTINUADO de ESTAFA.

Son partes: como apelante D. Jose Manuel defendido por la Letrada Dª Nelly Eliana Córdoba Gutiérrez y, como apelados, el Ministerio Fiscal y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA); y Ponente la Magistrada Dª. Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-La representación del acusado interpuso recurso de apelación contra dicha resolución que fue admitido y, previo traslado a las partes, fue impugnado por el MINISTERIO FISCAL y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), elevándose la causa original a este Tribunal para la resolución del recurso.

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-El recurrente basa su recurso en:1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE 2) Error de hecho en la valoración de la prueba y, 3) Infracción del art. 248 CP por indebida aplicación.

TERCERO.-El recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras). Consecuentemente con lo manifestado es que, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, , será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y, su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y, otra distinta, el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

En el caso enjuiciado, examinada la grabación audiovisual, debemos señalar que la Sala comparte la argumentación contenida en la resolución recurrida puesto que, a través de la prueba practicada, comprobamos que los hechos ocurrieron en la forma en la que se han declarado probados, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin, a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sin que la convicción del juzgador quepa, en modo alguno, ser calificada como irracional, ilógica o arbitraria, por lo que hay que concluir que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

En el presente caso, el juzgador ha valorado la prueba de cargo válidamente obtenida y correctamente practicada, de forma lógica, razonada y coherente, sin llegar a conclusiones absurdas o arbitrarias y cuyo criterio, imparcial y objetivo, no puede ser sustituido por el más subjetivo e interesado de la parte.

CUARTO.-En efecto como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero; y 590/2018, de 26 de noviembre, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-.

No obstante lo anterior, la SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero, señala que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad, en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

Es cierto que el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que, únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas.

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

Considerando el resultado de la prueba practicada resulta evidente que la conducta desplegada por el acusado tiene pleno encaje en el tipo delictivo enjuiciado.

Nos movemos en la exigencia de un elemento subjetivo del injusto por la existencia del engaño, pero que entrelazado con una voluntad en el sujeto activo de que cuando realizaba la actividad contractual tenía serio propósito de no cumplir su parte del contrato. Este elemento subjetivo de la voluntad del sujeto puede dificultar, en ocasiones, la búsqueda de los indicios que lleven consigo una sentencia condenatoria por el delito de estafa, lo que lleva a acudir a la aplicación de la prueba indiciaria.

En efecto, en esta línea recuerda el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras, que: 'La estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del art. 1253 CC , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito'.

El hecho de que se admita la prueba indiciaria va revestido de la exigencia del cumplimiento de una serie de requisitos formales, por un lado, y materiales, por otro, que la jurisprudencia viene exigiendo para su aceptación por el tribunal sentenciador.

La jurisprudencia constitucional desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, señala que la presunción de inocencia puede ser destruida no sólo por prueba directa, sino también mediante la prueba indirecta o indiciaria que se caracteriza porque su objeto no es directamente el hecho imputado, sino otro intermedio que permite llegar a aquél a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente el hecho base comporta la consecuencia ( STC 220/1998, de 16 de noviembre; 124/2001 de 4 de junio; 300/2005, de 21 de noviembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo; 133/2011, de 18 de julio; 175/2012, de 15 de octubre; y 43/2014, de 27 de marzo).

El Tribunal Supremo ( STS 193/2013, de 4 de marzo; 433/2013 de 29 de mayo; 533/2013, de 25 de junio; y 359/2014, de 30 de abril) indica que esta prueba debe cumplir dos requisitos:

A) Materiales:

1º Los indicios sean plurales, salvo que siendo único tenga una singular potencia acreditativa.

2º Se encuentren plenamente acreditados.

3º Sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

B) Lógicos

La inferencia responda a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que los indicios fluyan como conclusión natural al hecho declarado probado, existiendo entre ambos un ' enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' , siempre que la deducción no resulte excesivamente abierta, en el sentido que permita alcanzar otra conclusión alternativa perfectamente razonable, en cuyo caso la duda debe operar en beneficio del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo.

Todo ello, puesto de manifiesto en la sentencia debatida, que extrae una consecuencia perfectamente lógica partiendo de la multitud de indicios existentes, que se enumeran, y de los que se infiere sin lugar a dudas la autoría del acusado, considerando absurda e ilógica otra conclusión.

Examinada la prueba practicada y valorada por el Tribunal, debe concluirse en la corrección del proceso seguido en el análisis de la prueba y los elementos definidores del delito de estafa, en la conducta desplegada por el acusado sobre la víctima.

De la prueba practicada, se deduce, en definitiva, que el acusado, realizó las operaciones fraudulentas a través del TPV que tenía en la empresa de la que era el gerente. Se llega a esta conclusión a través de la corroboración periférica, de la que se infiere de forma indirecta aquello declarado como probado y que se sustenta en los indicios enumerados en la sentencia recurrida.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en la presente instancia.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Manuelcontra la sentencia de 13/06/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en autos de Juicio Oral nº 95/2018 y, en consecuencia, CONFIRMARla misma; sin expresa imposición de costas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Al haberse incoado el proceso después del 6 de diciembre de 2015, esta Sentencia es recurrible en Casación por infracción de Ley (ex artículos 847.1.b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de cinco días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.