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27/05/2021
Sentencia Penal Nº 386/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10792/2020 de 05 de Mayo de 2021
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Tiempo de lectura: 62 min
Orden: Penal
Fecha: 05 de Mayo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PORRES ORTIZ DE URBINA, EDUARDO DE
Nº de sentencia: 386/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100386
Núm. Ecli: ES:TS:2021:1848
Núm. Roj: STS 1848:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 05/05/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10792/2020 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 04/05/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: LMGP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10792/2020 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 5 de mayo de 2021.
Esta sala ha visto ha visto el recurso de casación 264/2019 interpuesto por Conrado, representado por la procuradora Doña Gloria LLORENTE DE LA TORRE bajo la dirección letrada de Don Pedro Luisa PEREIRA BLANCO, contra la sentencia dictada el 26/02/2020 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Penal en su Rollo de Apelación 64/2019, en el que se desestima el recurso interpuesto contra la sentencia dictada el 19/07/2019 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, en el Rollo de Sala Sumario Ordinario 40/2018, en el que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de delitos de corrupción de menores en su modalidad de elaboración de material pornográfico previsto en el artículo 189. 1 a); delitos de exhibicionismo y provocación sexual previsto en el art. 186 del Código Penal; delito de abuso sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales del art. 183 ter 1 del Código Penal; delito de abusos sexuales del art. 181. 1 del Código Penal; delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años tipificado en el art. 183. 1 y 3 en relación con el art. 74 del Código Pena; delito de corrupción de menores en su modalidad de distribución de pornografía infantil previsto en el art 189.1 b) del Código Penal. Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
Antecedentes
'De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara que:
l.- El procesado Conrado, con D.N.I. Num. NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1974, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al ser condenado ejecutoriamiente por sentencia de fecha 13 de abril de 2009, firme el 10 de febrero de 2010, por un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual del art. 186 del C.P. a la pena de 1 0 meses de prisión ; por un delito continuado de corrupción de menores en su modalidad de elaboración de material pornográfico del art. 189. 1 a) del C.P. a la pena de 3 años de prisión; y por un delito de corrupción de menores, en su modalidad de difusión de material pornográfico del art. 189.1 b) del C.P. a la pena de 1 año y 6 meses de prisión , así como a la prohibición de aproximarse y comunicarse con las víctimas del citado delito por tiempo de seis años, cuatro meses y un día que quedó extinguida el 5 de enero de 2017, archivándose de manera definitiva la ejecutoria el 30 de enero de 2017, sirviéndose de la condición de fotógrafo de determinados eventos sociales, se publicitaba a través de determinadas redes sociales como DIRECCION007 o DIRECCION004, baja la denominación 'P.J.PHOTOS' y por medio de las citadas redes sociales, así como por la aplicación DIRECCION001, contactaba con chicos menores de edad con el pretexto de realizarles sesiones fotográficas y con la promesa de crearles para ellos un book de fotografías que les pudiera servir para iniciar y lanzar su carrera profesional como modelos, halagándoles por sus condiciones físicas. Pero lejos de limitarse a una actuación meramente profesional, el procesado, con la intención de satisfacer sus más bajos instintos de naturaleza sexual y a sabiendas de que estaba tratando con personas menores de 18 años cuando él contaba en el año 2014 con 40 años de edad, utilizaba las sesiones fotográficas para mantener con los menores, a través de las tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC 's), fundamentalmente DIRECCION001, un contacto más íntimo y de carácter predominante sexual en el que Conrado les solicitaba que se desnudaran íntegramente mostrando sus partes órganos sexuales y además les enviaba fotografías de sus órganos sexuales o de otros jóvenes completamente desnudos o manteniendo relaciones sexuales con el fin de convencerles de que ello hicieran lo mismo.
Una vez Conrado conseguía que se desnudaran mientras realizaba la sesión fotográfica, aprovechando el clima sexual conscientemente preparado con la muestra de fotografías con poca o ninguna ropa y la confianza generada en los menores con la promesa de ayudarlos a conseguir éxito en el mundo de la moda, el procesado realizó a alguno de ellos tocamientos en sus genitales y formuló solicitudes de naturaleza libidinosas a algunos menores para que practicaran con él sexo oral o mantuvieran con él relaciones sexuales completas, a lo que algunos accedían .
En concreto, el procesado cometió los siguientes hechos :
1) En el mes de abril de 2017, el menor de edad Miguel. , de 14 años en ese momento en cuanto nacido el NUM002 de 2002, a través de la red social DIRECCION007 contactó con el procesado Conrado debido a los comentarios que algunos compañeros de colegio le habían realizado sobre la posibilidad de realizar con él un book de fotografías sin cargo económico alguno. De esta manera el procesado le facilitó su número personal NUM003 para que contactaran a través de la aplicación DIRECCION001. Entre los meses de abril y noviembre de 2017, el procesado, con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales y sabedor de la minoría de edad Miguel, mantuvo conversaciones con aquél en las que Conrado envió fotografías de su pene para convencer al menor de que le enviara a través de la citada aplicación, fotografías suyas desnudo y de su pene, algo que el menor de edad realizó.
En noviembre de 2017 , a través de un grupo de DIRECCION001 del que formaban parte Miguel, el procesado y el también menor de edad Alonso. , de 17 años de edad como nacido el NUM004 de 2000, el procesado sabedor de que Miguel era menor de 16 años y Alonso era menor y con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales, remitió al grupo varias fotografías de sus genitales y de chicos desnudos y agarrándose sus genitales en las que Miguel identificó a Cornelio, Donato y Eleuterio, para convencer a los dos menores de que se realizaran fotografías masturbándose y las publicaran en el grupo que él había creado, pero los menores no accedieron, si bien enviaron fotografías de sus genitales a través del grupo de DIRECCION001.
Igualmente el procesado solicitó a través del grupo de DIRECCION001 ambos menores que quedaran los tres para mantener relaciones sexuales, y si bien no acudieron los menores juntos a esta cita, sin embargo, aproximadamente a finales de octubre o principios de noviembre de 2017, Alonso acudió a una sesión fotográfica en el monte de La Caldera en la que el procesado, con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales y conocedor de la minoría de edad de Alonso, le realizó al menor múltiples fotografías totalmente desnudo en la que se mostraban sus genitales. De este modo aprovechando la cercanía con el menor una vez se hubo ganado su confianza e intimidad y el procesado citó a Alonso en su domicilio, donde ambos mantuvieron relaciones sexuales consentidas en las que practicaron masturbaciones y felaciones mutuas, penetrando analmente el menor de edad al procesado.
Tales hechos fueron denunciados por doña Elisa., madre del menor Miguel. el 6 de noviembre de 2017 , y por doña Magdalena. , madre del menor Alonso, el 9 de noviembre de 2017 ante la Guardia Civil, Puesto del DIRECCION002, siendo ratificada la deuncia presentada por el perjudicado Alonso en el juicio oral.
2) En septiembre/ octubre del año 2016, el menor Jorge. de 15 años de edad como nacido el NUM005/2001, participó en la Fashion Show celebrada en localidad de DIRECCION003 invitado por el procesado Conrado a quien conoció a través de una amiga que había realizado unas sesiones fotográficas con el procesado. A partir de entonces comenzaron las conversaciones entre el procesado y el menor a través de DIRECCION007 que fueron derivando hacia la aplicación DIRECCION001, siendo a través de esta aplicación telefónica cuando en fechas no determinadas del año 2016 pero en todo caso después de los septiembre/ octubre y en el año 2017, el procesado, con el propósito de satisfacer su instinto sexual y a sabiendas de que Jorge era menor de edad, le remitió a éste fotografías de su pene y el menor le envió fotografías del suyo, manifestándole el procesado que así se soltaría más para realizar sesiones fotográficas desnudo.
Así mismo durante el mismo periodo de tiempo, Conrado ofreció al menor pagarle dinero por realizarle unas fotografías íntegramente desnudo, a lo que accedió Jorge realizando varias ( dos o tres) sesiones fotográficas en las que el menor posó desnudo para el procesado, sin que en ninguna de ellas le pagara por ello. En concreto el 8 de enero de 2017 Jorge llevó a una de esas sesiones al también menor de edad Ángel Jesús nacido el NUM006 de 2000, con 16 años a la fecha de los hechos, a una cueva de la playa de RAMBLA000 en el término municipal de DIRECCION003. En ese lugar recóndito y fuera de miradas ajenas donde el procesado se encontró a solas con los menores, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales y sabedor de la minoría de edad de ambos, les solicitó que se quitaran la ropa y que realizaran posturas en las que se dejaran ver sus partes íntimas, pudiendo oir Ángel Jesús cuando Jorge se encontraba en ei interior de la cueva con Conrado, como éste le decía expresiones tales como 'me gusta tu cuerpo', ' ponte mirando para allá', 'agárrate la polla', ' apriétate más el calzoncillo y bajátelo más para que se marque un poco más la zona'. En esa situación creada por Conrado, éste se acercaba al menor Jorge y con intención libidinosa, mientras le colocaba una sábana blanca le decía quesi estaba empalmado' las fotografías salían mejor rozándole el pene.
Estos hechos fueron denunciado por doña Celsa., madre del menor Ángel Jesús el 23 de noviembre de 2017 y por doña Fidela. madre Jorge el 24 de noviembre de 2017 ante la Guardia Civil en ambos casos, siendo ratificadas las denuncias por los perjudicados en el juicio oral .
3) En fecha indeterminada del año 2016 pero en todo caso posterior al mes abril, el procesado contactó a través de la red social DIRECCION004 con el menor Mauricio. de 16 años de edad en cuanto nacido el NUM007 de 2000, ya que le había observado en uno de los actos a los que acudía como fotógrafo y le ofreció realizar sesiones fotográficas, a las que el menor accedió con el consentimiento de sus padres. Una vez se había ganado la confianza del menor y sus padres, el procesado le instó a realizar otras fotografías desnudo, y para convencerle le envió fotografías de otros menores desnudos, negándose el menor. A pesar de ello y aun cuando le constaba la oposición del menor, el procesado con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales y sabedor de la minoría de edad de Mauricio, envió a éste a través de la aplicación de DIRECCION001 fotografías de sus genitales a fin que el menor hiciese lo mismo con su cuerpo y con sus partes íntimas, algo a lo que el menor no accedió.
Estos fueron denunciados don Agustín. padre del menor Mauricio, el 28 de noviembre de 2017 ante la Guardia Civil, siendo ratificada la denuncia por el perjudicado en el juicio oral.
4) En el mes de julio de 2015 el procesado conoció al menor de edad Cristobal., de 15 años en cuanto nacido el NUM008 de 2000 en un desfile de moda celebrado en la localidad de DIRECCION005 al que Conrado acudió como fotógrafo e Cristobal como modelo infantil. Aprovechando la minoría de edad de Cristobal y de su falta de conocimientos en la materia, te ofreció la realización sin coste económico alguno de un book fotográfico para lanzar su carrera a lo que el menor accedió. El procesado le realizó varias sesiones fotográficas en presencia de sus representantes legales para ganarse la confianza de la familia como referente para Cristobal.
A fin de satisfacer sus más bajos instintos y a sabiendas de que Cristobal era menor de edad, el procesado le solicitó al menor que se desnudara íntegramente en las sesiones fotográficas enviándole a través del DIRECCION001 fotografías de otros jóvenes desnudos para convencerle, a lo que el menor accedió en una ocasión en la Casona de DIRECCION006 . Y con el mismo ánimo, el procesado a través de la aplicación de DIRECCION001 envió al menor de edad fotografías de sus genitales junto con solicitudes a fin que el menor hiciese lo mismo con sus partes íntimas, a lo que el menor accedió enviándole fotografías de su pene.
Así mismo cuando el menor tenía 15 años de edad y aprovechando el encuentro en el portal de la vivienda del menor, el procesado Conrado con la intención de satisfacer sus bajos instintos sexuales y siendo conocedor de que Cristobal era menor de 16 años, introdujo su mano en el interior del pantalón de Cristobal para a continuación tocarle el pene y masturbarle. Tales contactos sexuales se repitieron frecuentemente en más de diez ocasiones en el portal del edificio donde vivía Cristobal con sus padres, durante dos años hasta escasos semanas antes de su declaración en sede policial el 28 de noviembre de 2017, realizándose mutuamente masturbaciones y felaciones, y aunque el menor le manifestaba a Conrado que no deseaba continuar el procesado le decía que estas relaciones sexuales eran la forma de pago a los reportajes fotográficos que le había realizado previamente.
A consecuencia de estos hechos Cristobal. ha sufrido síntomas tales como rojeces, hinchazón, falta de aire, problemas de conciliación del sueño, debiendo acudir a tratamiento psicológico .
Estos hechos fueron denunciados por don Feliciano., padre Cristobal el 28 de noviembre de 2017 ante la Guardia Civil, ratificada por el perjudicado en el juicio oral .
5) En el mes de agosto de 2016, el menor de edad Jacinto. de 14 años de edad en cuanto nacido el NUM009 de 2002, contactó a través de la red social DIRECCION007 con el procesado al que conocía de referencia por José. con motivo de las sesiones fotográficas que realizó con éste y tras ganarse su confianza, el procesado consiguió el teléfono móvil de Jacinto y comenzaron a conversar mediante la aplicación DIRECCION001. El procesado, a sabiendas de que Jacinto tenía 14 años de edad, aprovechó las conversaciones mantenidas a través de dicha aplicación telefónica para estrechar la relación de confianza con el menor, y con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales, se dirigía a Jacinto llamándole ' mi pollo', le decía ' que su pelo era guapo', ' pareces mayor pero me gustan los chicos así' y le pidió que le enviara fotografías desnudo, y para tratar de convencerle envió a Jacinto fotografías de genitales masculinos, a lo que el menor accedió finalmente remitiéndole fotografías de su pene en erección.
Aprovechando este clima sexual creado por el procesado hacia el menor, Conrado le propuso realizar una sesión fotográfica en el municipio de DIRECCION008 y en el mes de septiembre de 2016 cuando el menor tenía 14 años de edad y a sabiendas de la edad que tenía, el procesado le recogió en su domicilio y lo llevó a una zona aislada de DIRECCION009, donde con intención de satisfacer sus instintos sexuales, se dirigió al menor llamándolo ' mi pollo', le preguntó si le gustaban los chicos y le dijo que quería quedar con él otra vez, al tiempo que le tocaba el culo y la mano, apartándose el menor del procesado.
Estos hechos fueron denunciado por doña Filomena. madre del menor Jacinto el 28 de noviembre de 2017 ante la Guardia Civil.
6) En noviembre o diciembre de 2016 el menor de edad Onesimo. 1., que contaba con 17 años en cuanto nacido el NUM010/1999, contactó con el procesado por medio de la red social DIRECCION004 con el fin de realizar un book como modelo. A partir de ese momento el procesado, teniendo conocimiento de la minoría de edad de Onesimo y con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales, inició conversaciones a través de la aplicación DIRECCION001 en las que Conrado, en mayo y junio de 2017 cuando Onesimo tenía aún 17 años de edad, le remitió a éste imágenes pornográficas como aquéllas enviadas el 30 de junio de 2017 en las que se aprecian a dos varones agarrándose el pene el uno al otro y tocándose uno a otro el cuerpo con el pene, tratándose de las fotografías realizadas por el procesado a Bernardo. y al menor Cipriano. que contaba con 16 años de edad, en la sesión fotográfica de playa RAMBLA000, así como también en las conversaciones mantenidas entre abril y mayo de 2017, le remitió fotografías de las partes íntimas del propio procesado, aprovechando Conrado las mismas para solicitarle fotografías de Onesimo desnudo, a lo que éste accedió.
Igualmente en fecha no determinada del año 2017 pero en todo caso antes del mes del 31 de mayo, el procesado concertó una cita en un Hotel del DIRECCION002 donde acudieron Onesimo junto a sus amigos Julián. , menor de edad en la fecha de los hechos en cuanto nacido el NUM011 de 2000 y Ricardo. mayor de edad, y una vez allí Conrado con el mismo ánimo libidinoso, solicitó a los dos menores que se desnudaran y se introdujeran en la ducha, realizando tan solo a Onesimo el reportaje fotográfico en las que se mostraban los genitales del menor de edad.
Favor presentó denuncia ante la Guardia Civil por estos hechos el 30 de noviembre de 2017 , siendo mayor de edad.
7) En el mes de mayo de 2017, el menor Cipriano. de 16 años en cuanto nacido el NUM012 de 2001 contactó a través de redes sociales con el procesado, ya que varios compañeros de instituto le habían comentado que realizaba reportajes fotográficos gratuitos para introducirles como modelos profesionales. A raíz de ello, Conrado concertó una cita con Cipriano para la realización del reportaje fotográfico e hizo que en esa sesión le acompañara Bernardo., mayor de edad en la fecha de los hechos, dirigiéndose con ambos a la playa de RAMBLA000 en el DIRECCION002, donde en una cueva el procesado, a sabiendas de que Cipriano era menor de edad y con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales, realizó fotografías de Cipriano así como también de Bernardo, desnudos mostrando ambos sus genitales y tocándose el uno al otro sus penes .
El perjudicado Cipriano. en el acto del juicio, siendo mayor de edad, expresó su voluntad de denunciar los hechos.
8) En el año 2014, el menor José. de 10 años de edad en cuanto menor el 2 de mayo de 2004 a través de DIRECCION007 para realizar una sesión fotográfica ofreciéndole el procesado realizar varias sesiones fotográficas para que pudiera continuar su carrera como modelo y por las que nunca cobró nada, siendo realizadas con el consentimiento de sus padres. A consecuencia de la confianza que Conrado había adquirido con el menor y sus padres, en fecha no determinada del año 2015 cuando el menor tenía 1 1 años de edad, el procesado a sabiendas de la edad de José y con intención de satisfacer sus instintos sexuales, trasladó a José a las proximidades de DIRECCION010, sito en la carretera TF-21 de DIRECCION000 con la excusa de realizarle un reportaje fotográfico y cuando se encontraban en las proximidades de una casa abandonada, Conrado, le acarició el cuerpo y aprovechando que se estaba cambiando de ropa para iniciar la sesión, le bajó los pantalones y a continuación le practicó al menor una felación al tiempo que Conrado se masturbaba hasta eyacular.
Este mismo hecho se repitió cuando el menor tenía también 1 1 años de edad, después de una comida de la tienda DIRECCION011 donde el procesado le llevó con la aquiescencia de sus padres, aprovechando tal ocasión y que había obtenido el consentimiento de sus padres, trasladó al menor de edad sobre las 21 h. a la zona DIRECCION009 con la excusa de realizarle unas fotografías, si bien nuevamente practicó a José una felación al tiempo que Conrado se masturbaba hasta eyacular.
Por estos hechos presentó denuncia doña Encarnacion., madre del menor José el 23 de noviembre de 2017 ante la Guardia Civil.
9) En el año 2015 Cornelio. de 17 años de edad en cuanto nacido el NUM013 de 1998 mantuvo contacto con el procesado con el fin de realizar sesiones fotográficas, siendo que el procesado sin que conste acreditado que tuviera conocimiento de que Cornelio era menor de edad, realizó unas cuatro sesiones fotográficas posando Cornelio íntegramente desnudo, coincidiendo en una de ellas con Cristobal. El procesado aprovechando la relación y el contacto con Cornelio como consecuencia de las sesiones fotográficas y con el propósito de satisfacer sus deseos lúbricos, convenció a éste para que accediera a mantener relaciones sexuales con él, llegando a practicar felaciones y masturbaciones mutuas en las sesiones fotográficas de RAMBLA000 y DIRECCION012, y en unas tres ocasiones en el domicilio del procesado mantuvieron relaciones sexuales completas con penetración anal, prolongándose dichos contactos sexuales hasta alcanzar Cornelio la mayoría de edad con su consentimiento, sin que conste acreditado que no fuera libremente prestado.
El perjudicado Cornelio en el acto del juicio, siendo mayor de edad, expresó su voluntad de denunciar los hechos.
10) En fechas indeterminadas del año 2014 y 2015, el procesado Conrado le ofreció a Bernardo. de 16 y 17 años de edad por aquella fecha en cuanto nacido el NUM014 de 1998, la realización sin coste económico alguno de un book fotográfico para lanzar su carrera como modelo y el procesado a sabiendas de que Bernardo era menor de edad con el propósito de satisfacer su instinto sexual, le realizó varias sesiones fotográficas en el monte y playa RAMBLA000 en las que Bernardo posó desnudo exhibiendo sus genitales y durante las cuales el procesado le solicitaba que excitara sus genitales y realizaba comentarios sexuales al menor de edad para mantener con él relaciones sexuales, a lo que no consta acreditado que el menor accediera.
El perjudicado Bernardo en el acto del juicio, siendo mayor de edad, expresó su voluntad de denunciar los hechos.
ll.- Como consecuencia de la investigación realizada por el Equipo de Policia Judicial de DIRECCION002 a raíz de la denuncia presentada por la madre del menor Miguel Elisa en el mes de noviembre de 2017, se acordó a instancias del Juzgado de instrucción n0 1 de DIRECCION000 la entrada y registro del domicilio del procesado en la calle BARRIADA000 NUM015 de DIRECCION013, término municipal de DIRECCION000, en la se incautaron un teléfono móvil marca Innjoo modelo Halo, un ordenador portátil marca Acer con numero de serie NUM016, DVD, pendrive y CD con fotografías y otros once dispositivos informáticos y telefónicos, en los que una vez debidamente analizados se pudo comprobar que el procesado conservaba clasificadamente en archivos independientes identificados por nombres, las sesiones fotográficas realizadas a los menores Alonso , Ángel Jesús, Cipriano , José, Onesimo, Jorge y Bernardo, para así poder reproducirlos cuantas veces quisiera con la única finalidad de satisfacer sus bajos instintos sexuales.
III.- Por el Juzgado de instrucción no 1 de DIRECCION000 se acordó en virtud de auto de 24 de noviembre de 2017 dictado en las Diligencias Previas 736/2017, la prisión provisional comunicada y sin fianza del procesado, situación que se mantiene a día de hoy.'.
'1.- CONDENAR al procesado Conrado, cuyas circunstancias personales han quedado indicadas, como autor penalmente y civilmente responsable, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del ad. 22.8 del C.P. en relación con los delitos de exhibicionismo/ provocación sexual; corrupción de menores en su modalidad de elaboración de material pornográfico infantil y corrupción de menores en su modalidad de difusión de material pornográfico infantil, de los siguientes delitos :
1.1.- Por cinco delitos de corrupción de menores en su modalidad de elaboración de material pornográfico previsto en el art. 189. 1 a) C.P. en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo , vigente en la fecha de los hechos respecto de los menores Alonso, Ángel Jesús, Cristobal , Onesimo y Cipriano, a las penas por cada uno de los delitos, de prisión de CUATRO AÑOS y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiennpo de la condena; así como prohibición de aproximarse a las víctimas a domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro en que pudiera encontrarse, a una distancia no inferior a 200 metros, así como prohibición de comunicación con ellos por cualquier medio o procedimiento, telefónico, telemático, postal, por un periodo superior a CINCO AÑOS al de la duración de la pena pena de prisión.
1.2.- Por dos delitos continuados de corrupción de menores en su modalidad de elaboración de material pornográfico previsto en el art. 189. 1 a) C.P. en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo en relación con el art. 74 del C.P. en el caso de los menores Jorge y Bernardo, a las penas por cada uno de ellos, de prisión de CINCO AÑOS y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como prohibición de aproximarse a las víctimas a domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro en que pudiera encontrarse, a una distancia no inferior a 200 metros, así como prohibición de comunicación con ellas por cualquier medio o procedimiento, telefónico, telemático, postal, por un periodo superior a CINCO AÑOS al de la duración de la pena pena de prisión.
1. 3.- Por cuatro delitos de exhibicionismo y provocación sexual previsto en el art. 186 del C.P. en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo , vigente en la fecha de los hechos respecto de los menores Miguel, Jorge, Mauricio e Cristobal, a las penas por cada uno de ellos, de prisión de UN AÑO y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así comoprohibición de aproximarse a las víctimas, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro en que pudiera encontrarse, a una distancia no inferior a 200 metros, así como prohibición de comunicación con ellas por cualquier medio o procedimiento, telefónico, telemático, postal, por un periodo superior a CINCO AÑOS al de la duración de la pena de prisión.
1. 4.- Por un delito de abuso sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales del art. 183 ter 1 del C.P., en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo vigente en la fecha de los hechos respecto del menor Miguel, a las penas de prisión de DOS AÑOS y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , así como prohibición de aproximarse al menor, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro en que pudiera encontrarse, a una distancia no inferior a 200 metros, así como prohibición de comunicación con aquél por cualquier medio o procedimiento, telefónico, telemático, postal, por un periodo superior a
CINCO AÑOS al de la duración de la pena de prisión.
1. 5.-Por un delito de abuso sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales del art. 183 ter 2 del C.P., en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo vigente en la fecha de los hechos respecto del menor Jacinto, a las penas de prisión de UN AÑO Y SEIS MESES y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así comoprohibición de aproximarse al menor, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro en que pudiera encontrarse, a una distancia no inferior a 200 metros, así como prohibición de comunicación con aquél por cualquier medio o procedimiento, telefónico, telemático, postal, por un periodo superior a CINCO AÑOS al de la duración de la pena de prisión.
1.6.- Por un delitode abusos sexuales a menor de 46 años del art. 183. 1 del C.P., en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo vlgente en la fecha de los hechos, respecto del menor Jacinto, a las penas de prisión de TRES AÑOS y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así comola prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro en que pudiera encontrarse, a una distancia no inferior a 200 metros, así como prohibición de comunicación con aquél por cualquier medio o procedimiento, telefónico, telemático, postal, por un periodo superior a CINCO AÑOS al de la duración de la pena de prisión.
7.- Por un delito de abusos sexuales del art. 181. 1 del C.P., en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo vigente en la fecha de los hechos respecto del menor Jorge, a las penas de prisión de UN AÑO Y SEIS MESES y la accesoria de de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , así comola prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro en que pudiera encontrarse, a una distancia no inferior a 200 metros, así como prohibición de comunicación con aquél por cualquier medio o procedimiento, telefónico, telemático, postal, por un periodo superior a CINCO AÑOS al de la duración de la pena de prisión.
1.8,- Por un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años tipificado en el art. 183. 1 y 3 en relación con el art. 74 del C.P., en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo vigente en ta fecha de los hechos, respecto del menor Cristobal a las penas de prisión de DIEZ AÑOS y la accesoria del art. 55 del C.P. de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; así como la prohibición de aproximarse a la víctima , a su domicilio, lugar de estudios o trabajen o cualquier otro en que pudiera encontrarse, a una distancia no inferior a 200 metros, así como prohibición de comunicación con aquél por cualquier medio o procedimiento, telefónico, telemático, postal, por un periodo superior a CINCO AÑOS al de la duración de la pena de prisión.
1.9 Por un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años del art. 183. 1 y 3 en relación con el art. 74 del C.P. en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 de 30 de marzo vigente en la fecha de los hechosrespecto del menor de 13 años de edad José a las penas de prisión de ONCE AÑOS y la accesoria del art. 55 del C.P. de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; así comola prohibición de aproximarse al menor , a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro en que pudiera encontrarse, a una distancia no inferior a 200 metros, así como prohibición de comunicación con aquél por cualquier medio o procedimiento, telefónico, telemático, postal, por un periodo superior a CINCO AÑOS al de la duración de la pena de prisión.
1.10 .- Por un delito de corrupción de menores en su modalidad de distribución de pornografía infantil previsto en el art 189.1 b) del CP. en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, a la pena de prisión TRES AÑOS y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a las víctimas Onesimo y Cipriano, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro en que pudieran encontrarse, a una distancia no inferior a 200 metros, así como prohibición de comunicación con ellos por cualquier medio o procedimiento, telefónico, telemático, postal, por un periodo superior a CINCO AÑOS al de la duración de la pena de prisión.
A las penas de prisión impuestas les será de aplicación las limitaciones previstas en el art. 76 del C.P..
2.- IMPONER la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio , retribuido o no que conlleve un contacto regular con menores de edad, por un periodo superior a CINCO AÑOS al de la duración total de las penas de prisión impuestas.
3.-lMPONER la libertad Vigilada por tiempo de DIEZ AÑOS y específicamente orientada a la participación en programas formativos de educación sexual , así como la prohibición de desarrollar actividad alguna con menores de edad, y con contenido de prohibición de aproximación y comunicación con las víctimas, sin perjuicio de ser en un momento ulterior donde deben ser fijadas.
4-- ACORDAR el comido de los dispositivos tecnológicos intervenidos al procesado, dándoles su destino legal y debiendo destruir, todo aquello de lo que no se pueda garantizar su borrado efectivo en relación con los hechos declarados probados en la presente sentencia.
5.- IMPONER al procesado el pago de las costas procesales.
6.- CONDENAR al procesado a indemnizar a las víctimas a las siguientes cantidades en concepto de responsabilidad civil :
1 0 A Miguel, en la persona de su representante legal, el acusado deberá indemnizar la cantidad en la cantidad de MIL EUROS (1.000 euros).
20 A Alonso el acusado deberá indemnizarla cantidad de MIL EUROS (1.000 euros)
30 A Jorge el acusado deberá indemnizar la cantidad de CINCO MIL EUROS (5000 euros). 40A Mauricio el acusado deberá indemnizar la cantidad de MIL EUROS (1000 euros),
50 A Cristobal el acusado deberá indemnizar la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros).
60 A Jacinto, en la persona de su representante legal, el acusado deberá indemnizarla cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 euros).
PA Cipriano el acusado deberá indemnizar en la cantidad de MIL EUROS (1000 euros)
80 A José, en la persona de su representante legal, el acusado deberá indemnizar la cantidad OCHO MIL EUROS (8.000 euros).
90 A Bernardo el acusado deberá indemnizar la cantidad de MIL EUROS (1000 euros).
Con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LE.C. en todos los casos.
7.-ABSOLVER al procesado por el delito continuado de corrupción de menores en su modalidad de elaboración de material pornográfico respecto de Cornelio., previsto en el art. 189. 1 a) C.P. en relación con el art. 74 del C.P en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo; y por el delito de abuso sexual del art. 183 ter .2 del C.P. respecto de Mauricio, por los que se formuló acusación .
8.- El condenado no podrá ser clasificado en tercer grado de tratamiento penitenciario hasta que cumpla la mitad de la pena impuesta. Todo ello sin perjuicio del procedimiento previsto en la propia norma para la revisión judicial de esta restriccion.
9.- Deberá abonarse al penado todo el tiempo que esté privado de libertad por esta causa, debiendo al amparo de lo dispuesto en el art. 504.2 de la L. E.Crim prorrogarse la prisión provisional comunicada y sin fianza hasta el límite de la mitad de las penas privativas de libertad impuestas, sí fuere recurrida en apelación o casación la sentencia.'.
'Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Conrado, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario núm. 40/2018, procedente del sumario núm. 736/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. I de DIRECCION000, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.'.
1. Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en todo caso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado precepto penal sustantivo por indebida aplicación del artículo 588 sexies, a) y c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2. Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.3 Constitución e relativo al secreto de las comunicaciones, del artículo 18.1 de la Constitución relativo al derecho a la intimidad, del artículo 18.4 de la Constitución relativo al derecho a la limitación por ley del uso de la informática, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.
3. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por invalidez e ilegitimidad del informe pericial y análisis respecto de las evidencias núm. 1 (teléfono móvil 22V1BHXL07182); núm. 2 (el ordenador portátil HACER modelo E5-52184UV, 3 y el disco duro WD modelo 4813B); y el resto de evidencias núm. 4 a 11; aduciendo la ruptura de la cadena de custodia, con los efectos del artículo 11 Ley Orgánica del Poder Judicial.
4. Por infracción de precepto constitucional, por el cauce de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la defensa y asistencia de letrado con interdicción de la arbitrariedad del artículo 24.2 de la Constitución, puesto que conoció la fecha de enjuiciamiento por la prensa, no por notificación judicial; ni menos aún fue informado por su anterior Letrado, no accediendo el Tribunal a la solicitud de suspensión del juicio.
5. Por infracción de precepto constitucional, por la vía de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando vulneración del derecho a ser informado de la acusación formulada y el derecho a un Tribunal imparcial, en consonancia con el art. 6.1 del CEDH; alegando que en ningún momento se le informó debidamente a la acusación, al haberse producido una confusión por la acumulación de las diligencias del Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 al núm. 1.
Fundamentos
Por sentencia de 19 de julio de 2019, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, se condenó a Conrado por la comisión de distintos delitos de corrupción de menores, exhibicionismo, provocación sexual y abusos sexuales sobre menores de 16 años.
La citada sentencia fue recurrida en apelación y resultó confirmada por sentencia de 26/02/2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
Frente a esta última resolución la representación procesal del condenado ha interpuesto recurso de casación ante esta Sala, formalizando cuatro motivos de impugnación.
El recurso previo de apelación giró exclusivamente en torno a la valoración de la prueba, ya que su primer motivo tuvo como fundamento el error en la valoración probatoria y en el segundo se invocó una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia.
Sin embargo, el recurso de casación tiene un planteamiento radicalmente diferente y novedoso. Las quejas del recurrente no se refieren a la valoración de la prueba sino a vulneraciones de derechos fundamentales, supuestamente ocurridas en las distintas fases del proceso.
a) En efecto, en el primero de los motivos, y a través del artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia la inaplicación del artículo 588 sexies a) y b) del mismo texto legal, que impone al Juez la obligación de motivar de forma individualizada un registro domiciliario cuando se presuma que como consecuencia del mismo se pueden intervenir ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivos de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos.
En un extenso alegato, en el que junto a valoraciones sobre los indicios que justificaron la injerencia, se entremezclan largas citas jurisprudenciales, se señala que el Juzgado de Instrucción denegó la petición en tres ocasiones y resulta difícilmente comprensible que el día 22/11/2017 el Juzgado dictara dos autos, denegando primero y autorizando después la citada diligencia. A parte de ello, se cuestiona la existencia de indicios que justificaran la injerencia y se censura que, con motivo de la intromisión en el domicilio del investigado, se procediera al acceso y análisis forense de todos los dispositivos informáticos encontrados en la vivienda sin las mínimas garantías exigibles. También se aduce que el registro se produjera sin citación del abogado de la defensa y sin intervención de la autoridad judicial.
b) En el apartado primero del segundo motivo del recurso, por la misma vía casacional que el anterior y reiterando en buena medida su contenido, se reprocha a la sentencia la falta de un auto judicial habilitante para la inspección de cada uno de los equipos informáticos intervenidos. Se afirma que la autorización judicial se produjo en bloque, tanto para el registro domiciliario como para todas las terminales o equipos intervenidos. En el segundo apartado se cuestiona el informe pericial aportado por la acusación por ruptura de la cadena de custodia y por estar referido a una información obtenida en el registro y, por tanto, con vulneración de los derechos fundamentales.
c) En el tercer motivo la queja va referida a la violación del derecho de defensa por no admitirse la renuncia al Letrado designado de oficio y también se denuncia en este apartado la inadmisión de una pregunta frente a cuya denegación se formuló la oportuna protesta.
d) Por último, en el motivo cuarto se reprocha la vulneración del derecho a ser informado de la acusación ya que, según se dice, la defensa no fue informada de los hechos investigados y esa falta de información impidió desplegar la correspondiente actividad probatoria de descargo.
Referimos conjuntamente todos los motivos de impugnación porque todos ellos tienen en común que no fueron planteados previamente en el recurso de apelación, lo que nos sitúa en el problema de determinar si es factible articular en casación cuestiones nuevas, omitidas en el recurso de apelación.
El criterio de esta Sala, antes de generalizarse en la jurisdicción penal la doble instancia, fue entender que el control casacional no podía extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hubieran planteado oportunamente en la instancia y que podrían haber sido objeto del pertinente debate en el juicio y de resolución en la sentencia (SSTS STS nº 828/2005, de 27 de junio y 22/2005, de 17 de enero, entre otras muchas).
Como señaló la STS 707/2002, de 216 de abril, '(...) este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y ' per saltum ' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas (...)'.
Generalizada la doble instancia esta línea jurisprudencial se ha mantenido y reforzado. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que '[...] la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo [...]'. (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).
La justificación del mantenimiento de este criterio sigue siendo sustancialmente el mismo. Con singular claridad se expone en la STS del Pleno de esta Sala número 345/20, de 25 de junio. En esta sentencia dijimos lo siguiente:
'Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.
Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.
El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.
Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación'.
La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. El supuesto en el que se alegue la vulneración de un derecho fundamental y aquellos casos en que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construía sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos, se decía, era la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).
Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo. Pero existiendo un recurso previo de apelación, se hacía necesario revisar la doctrina.
En cuanto a la primera excepción, no siempre que se produce una violación de un derecho fundamental se abre el sistema de recursos. Así, esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.
Conviene precisar que siendo la regla general la prohibición de plantear
La segunda excepción se ha venido aplicando a casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resulte su apreciación directamente de los hechos que el Tribunal haya declarado probados, posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.
Sin embargo ese planteamiento no se puede admitir cuando exista un previo recurso de apelación. Nada justifica que se pueda plantear una cuestión de este tipo
Esta Sala ha identificado algunos supuestos, al margen de los anteriores, en que es posible plantear cuestiones nuevas. Nos referimos a aquellos casos en que el motivo de casación se derive directamente de la sentencia de apelación o cuando la cuestión, prescindiendo de formalismos, se haya planteado en apelación aunque con diferencias formales.
Así, en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020, se decía que esta doctrina general que limita las alegaciones en casación, ' (...) no impide que, excepcionalmente, en algunos casos se examinen por el Tribunal de casación cuestiones que, en rigor, no fueron planteadas en la apelación. Como se ha dicho, en primer lugar, por razones evidentes, ello será posible en aquellos casos en los que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso. En segundo lugar, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, en aquellos otros en los que lo planteado en casación resulte en realidad una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación. Solo así se respetaría la estructura del proceso en relación a los recursos, y la misma naturaleza del recurso de casación. En sentido similar la STS nº 12/2017, de 19 de enero (...) '.
Esta Sala también ha admitido el planteamiento
De conformidad con esta doctrina y dejando al margen el planteamiento de cuestiones nuevas que deriven de la sentencia de apelación o que de alguna manera, aun con diferencia formales, hayan sido formuladas en apelación, la posibilidad de plantear cuestiones nuevas en casación se ha de justificar o fundamentar en el concepto de orden público, que es utilizado tanto por nuestro Tribunal Constitucional como por el TEDH.
Así en la STC 123/2005, de 12 de mayo, y con ocasión del análisis del principio de congruencia entre acusación y fallo ha admitido algunos supuestos en los que el tribunal puede resolver apartándose de la acusación cuando se trate de cuestiones de orden público. Por ejemplo, el pronunciamiento sobre la competencia objetiva. También el concepto de 'orden público' ha sido utilizado por el TJUE en su sentencia de 17 de marzo de 2016, (Caso Bensada Benallal) admitiendo un recurso ante el tribunal en relación con una sentencia de casación en la que por primera vez se plantó una cuestión, siempre que ésta haya sido calificada como de orden público por el ordenamiento nacional.
En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación el criterio de admisión de cuestiones nuevas debe ser más riguroso, según lo que acabamos de referir.
En este caso, en el que se articulan motivos referentes a la vulneración de derechos fundamentales en la obtención de la prueba que pudieron plantearse en el recurso previo de apelación no cabe su formulación
Por todas las razones expuestas se desestiman todos los motivos articulados en el recurso que han sido formulados
En el primer motivo del recurso se alega que la autorización de entrada y registro en el domicilio del investigado se concedió sin la existencia de indicios suficientes que justificaran la injerencia y sin que se ofreciera una motivación singular en relación con la incautación y examen de los equipos telefónicos e informáticos.
Ciertamente la Constitución exige que la restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio se realice por auto fundado ( artículo 558 de la LECrim) y 'cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos, instrumentos del delito, o libros o papeles que puedan servir para su descubrimiento y comprobación' ( artículo 546 LECrim).
El deber de motivar consiste en exteriorizar la concurrencia de los requisitos que exige la injerencia y plasmar el juicio de ponderación que necesariamente debe hacerse entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, de forma que se pueda comprender la necesidad de la medida ( STC 37/1989 y 7/1994). La motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo. No obstante lo anterior, se viene admitiendo como suficiente la llamada motivación por remisión de forma que es factible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, 139/1999, de 22 de julio).
De otro lado, para acordar la injerencia no bastan simples sospechas, se exigen indicios. Profundizando en esa distinción hemos señalado, en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional, que las sospechas que pueden servir de fundamento a la injerencia no son simples hipótesis subjetivas sino que deben estar apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito. También hemos dicho, precisando lo anterior, que no es necesaria la aportación de pruebas acabadas, ya que en tal caso no sería necesaria la diligencia, sino sospechas con una base objetiva, que precisen confirmación a través de la diligencia. En definitiva, la injerencia en el domicilio no puede servir para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal.
En el presente caso es cierto que el Juzgado al que correspondió inicialmente el conocimiento del asunto denegó por dos veces (autos de 10/11/2017 y 16/11/2017) la diligencia de entrada y registro y que el Juzgado que finalmente la autorizó, antes la había denegado (auto de 22/11/2017) al desestimar un recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la segunda denegación, al entender que el oficio policial por el que se había solicitado inicialmente la diligencia no precisaba indicios suficientes para su adopción.
Sin embargo, con posterioridad a la petición inicial el Ministerio Público interesó de nuevo la autorización de la diligencia mediante un extenso y detallado informe, fechado el 20/11/2017, en el que se reseñaban todos los indicios que justificaban la petición y que fueron los siguientes:
- Denuncias de los padres de los menores Miguel y Alonso.
- Declaraciones de los menores
- Aportación de material fotográfico con desnudos integrales de los menores
- Identificación del número de teléfono con el que el investigado contacto con los menores a través de Whatsapp, haciéndose pasar por fotógrafo profesional.
- Encuentro seguido de relaciones sexuales con uno de los menores, según declaración prestada.
- Contenido de conversaciones entre el investigado, de 45 años de edad, y los menores de fuerte contenido sexual.
- Creación de un grupo de Whatsapp con menores en los que se intercambiaban fotos de menores desnudos o de sus miembros sexuales.
- Reseña de los antecedentes penales del investigado que había sido condenado o investigado por hechos similares en 2005 y 2015.
En el escrito del Ministerio Fiscal se aludía a que los hechos podían ser constitutivos de delitos de corrupción de menores y abusos sexuales sobre menores y se argumentaba que tratándose de delitos graves, cometidos a través de las tecnologías de la información y la comunicación, se estimaba que la intervención en el domicilio era una medida necesaria, idónea y proporcionada porque necesariamente en ese domicilio deberían encontrarse los equipos y material acreditativo de los hechos denunciados. En el oficio se solicitaba, además, autorización para el examen in situ de esos equipos y material, bajo la fe público del Letrado de la Administración de Justicia, a fin de determinar si eran o no objeto o instrumentos del delito, sin perjuicio de su análisis completo posterior.
La petición del Ministerio Público fue estimada mediante auto de 22/11/2017 en el que se justificó la procedencia de la medida. Cierto es que el auto reprodujo en buena medida la petición del Ministerio Fiscal pero, según hemos señalado anteriormente, aunque la motivación por remisión no es una técnica modélica, se viene admitiendo como suficiente, tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional, siempre que el oficio de petición contenga los datos suficientes para afirmar la suficiencia de los indicios y la proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la diligencia.
Los indicios expuestos por el Ministerio Fiscal, que se deducían del contenido de las actuaciones ya practicadas, tenían un contenido incriminatorio suficiente para adoptar la medida restrictiva interesada que, por tanto, tenía como soporte no simples sospechas de los agentes policiales, sino evidencias probatorias tales como los documentos aportados y las declaraciones prestadas por los denunciantes y los menores.
Por último, la autorización judicial incluía de forma expresa y también motivada el examen superficial e incautación del material informático, habida cuenta de que los delitos, de haberse cometido, se habrían llevado a cabo, en buena medida, a través de tecnologías de la información y comunicación, lo que colmaba uno de los presupuestos básicos para la autorización de la injerencia, conforme al artículo 588 ter a) de la LECrim.
En fin, frente a lo que se argumenta en el recurso, la intervención en el domicilio del investigado y el examen preliminar e incautación de los equipos y de las terminales informáticas y telefónicas fueron medidas autorizadas judicialmente mediante resoluciones motivadas y adoptadas previo cumplimiento de los presupuestos legalmente establecidos. Por último, señalar que la diligencia no precisaba como presupuesto ineludible ni la presencia del Letrado del investigado ni de la autoridad judicial, bastando a tal fin la presencia del titular del domicilio, del Letrado de la Administración de Justicia y de los agentes que llevaron a cabo la diligencia ( artículo 569 de la LECrim).
Tampoco compartimos la queja sobre falta de motivación singularizada en relación con la inspección de los equipos informáticos y telefónicos intervenidos en el registro domiciliario. De un lado, el auto judicial habilitante para la entrada y registro contenía una motivación singular que autorizaba el examen superficial de los equipos, precisamente para determinar in situ si eran o no objeto o instrumento del delito investigado, como exigencia imprescindible para proceder a su incautación. De otro lado, consta que una vez realizado ese examen preliminar se informó al Juzgado mediante oficio policial de 05/12/2017 de su resultado y el Juzgado, mediante auto de esa misma fecha, con una justificación singularizada y precisa, autorizó el volcado, recuperación y análisis de los dispositivos intervenidos.
Por tanto, la segunda de las quejas formuladas por la defensa en su escrito de recurso carece de justificación, dado que la autoridad judicial dio cumplimiento a las previsiones del artículo 588 sexies a) de la LECrim.
En la diligencia de entrada y registro se identificaron terminales y equipos que fueron intervenidos y en los informes periciales incorporados a autos y realizados por la propia policía judicial se identifican y analizan cada uno de los objetos intervenidos, sin que se haya aportado o alegado por el recurrente evidencia alguna que acredite que las pericias se refieran a objetos diferentes o que los objetos intervenidos se hayan sometido a algún tipo de manipulación que permita sospechar que la pericia no responda a la realidad de lo que cada una de esas evidencias contenía en el momento de su incautación.
El hecho de que los informes periciales se realizaran varios meses después de la incautación o que en autos no figuren los oficios de remisión y recepción no es suficiente para afirmar la existencia de manipulación, en tanto que los objetos intervenidos fueron identificados de forma singular y suficiente tanto al momento de su incautación (en la diligencia de entrada y registro) como al tiempo de su análisis pericial (en los diferentes informes periciales).
Venimos reiterando que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y también a la presunción de inocencia ( SSTS 587/2014, de 14 de julio y 508/2015, de 27 de julio). Y por ello resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente analizado. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías.
Ahora bien, también hemos señalado que cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección ( STS 167/2020, de 19 de mayo).
Pues bien, en este caso la queja tiene un contenido meramente formal, referido a la constancia documental del seguimiento de los objetos intervenidos, pero las deficiencias documentales que se invocan en el recurso no acreditan la ruptura de la cadena de custodia. Debemos insistir en que los objetos incautados fueron reseñados inicialmente en la diligencia extendida por el Letrado de la Administración de Justicia durante el registro domiciliario y fueron de nuevo identificados en el oficio policial de 05/12/17 (folios 345-346) en el que se interesó su volcado y análisis exhaustivo, y fueron también objeto de identificación singularizada y concordante con las anteriores en los correspondientes informes periciales (folios 481-533 y 572-599).
En un confuso alegato se aduce que el derecho de defensa resultó lesionado porque se obligó al recurrente a la asistencia de abogado de oficio, a pesar de que dicho Letrado ni siquiera visitó al acusado en prisión para preparar la defensa. También resultó lesionado ese derecho y el derecho a la tutela judicial efectiva por la denegación de una pregunta en los interrogatorios de los testigos.
En relación con la primera cuestión y una vez revisadas las actuaciones hemos podido comprobar que el letrado de oficio presentó, junto con un escrito de su defendido, su renuncia al cargo pocos días antes de la fecha señalada para la celebración del juicio sin acompañar a la misma la designación de un Letrado de su libre elección, petición que fue correctamente denegada por providencia de 05/06/19, dado que, a diferencia de los que son elegidos libremente, no cabe la renuncia al ejercicio de sus funciones por los abogados de oficio. A este respecto conviene recordar que el artículo 28 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, dispone que quienes tengan derecho al beneficio de justicia gratuita podrán 'renunciar expresamente a la designación de abogado y procurador de oficio, nombrando libremente a profesionales de su confianza debiendo constar expresamente este extremo en la solicitud y afectando simultáneamente esta renuncia al abogado y procurador'.
En relación con la segunda cuestión el recurrente se queja de la negativa del tribunal a formular a los menores que comparecieron como testigos la siguiente pregunta: '¿Si Conrado les hubiera propuesto someterse a una sesión fotográfica con carácter pornográfico, habrían accedido a ello? Según la defensa, la pregunta tenía relevancia para determinar si los menores con edades cercanas a 18 años tenían capacidad de madurez y discernimiento suficientes.
Para dar respuesta somera a esta cuestión conviene recordar que el derecho a la práctica de pruebas forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE, en relación con el artículo 6.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y con el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), si bien no es un derecho absoluto porque la propia Constitución limita la admisión de pruebas a que éstas sean pertinentes ( STC, 70/2002, de 3 de abril).
Además, cuando se produce una denegación de prueba, para que se reconozca la lesión del derecho fundamental se precisa de una serie de requisitos materiales y formales que la jurisprudencia de esta Sala ha detallado con reiteración.
Entre los requisitos formales destacan que la prueba haya sido propuesta en tiempo y forma, y que frente a la denegación se haya formulado la correspondiente protestada. En el caso de denegación de preguntas, se han de hacer constar las preguntas que se pretendían realizar.
Entre los requisitos materiales se exige que la prueba sea pertinente. Cuando esta queja se plantea en vía de recurso el análisis no se limita a valorar si la prueba fue o no pertinente, sino si la prueba era indispensable, en el sentido de que su práctica pudiera haber tenido incidencia real en el pronunciamiento final del tribunal. Dicho de otra forma, la queja sólo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto, según resulte de todo lo actuado, su práctica podría haber supuesto la adopción de un fallo con un contenido diferente. En otro caso la anulación del juicio para su nueva celebración no estaría justificada.
Proyectando estas consideraciones al presente caso consideramos que la pregunta denegada no era imprescindible, en los términos en que acabamos de concretar este calificativo. De un lado, la prueba que sirvió de soporte a la condena fue abundante y no se limitó al contenido de las declaraciones de las víctimas. De otro lado, la valoración de la relevancia de la pregunta denegada no puede realizarse de forma aislada. La denegación se produjo en el contexto de unos extensos interrogatorios que permitieron a la defensa preguntar a los testigos sobre los hechos y sobre las particularidades de la intervención de cada uno de ellos en los mismos, de ahí que una sola pregunta no resulte determinante para la valoración global de los interrogatorios y tampoco para la determinación del grado de madurez de algunos de los menores, dato este último que no puede deducirse sin más por la respuesta que se pueda dar a una concreta pregunta.
Por último, en el cuarto motivo del recurso se denuncia la vulneración del derecho no ser informado de la acusación porque con posterioridad al auto de inhibición de 20/12/17 (folio 761) se decidió ampliar el objeto de la investigación sin dar conocimiento al investigado y sin que éste pudiera desplegar los medios necesarios para su defensa.
Esta queja final tampoco resulta viable. El proceso se siguió por los trámites del sumario ordinario y, analizadas las actuaciones, al menos en sus hitos fundamentales, se comprueba que el investigado fue procesado y se le recibió declaración indagatoria, notificándosele el auto de procesamiento (folios 860) por lo que tuvo conocimiento durante la fase de instrucción de los hechos que luego conformarían el acta de acusación. También hemos comprobado que concluido el sumario, fue el Fiscal y no la defensa quien instó su revocación para la práctica de nuevas diligencias y que, remitido el expediente de nuevo al tribunal y previo informe de las partes, se ratificó el auto de conclusión del sumario, dictándose a continuación el pertinente auto de apertura de juicio oral. Por lo tanto, el investigado y su defensa conocieron los hechos objeto de investigación y pudieron desplegar tanto en la fase sumarial como en la fase de juicio oral los medios de investigación y prueba que tuvieron por conveniente en cada momento.
De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas procesales derivadas del presente recurso de casación.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º Desestimar el recurso de casación interpuesto por don Conrado contra la sentencia de 26/02/2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
2.º Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.
Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar en Lamela Díaz
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Ángel Luis Hurtado Adrián Leopoldo Puente Segura