Sentencia Penal Nº 386/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 425/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0369265

Procedimiento: Asunto Penal 425/2022 (Recurso de Apelación 346/2022)

Materia:Estafa

Apelante:HOTTELIA EXTERNALIZACIÓN, S.L.

PROCURADOR D./Dña. DANIEL BUFALA BALMASEDA

Apelado:D./Dña. Alvaro

PROCURADOR D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 386/2022

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María José Rodríguez Duplá

Ilmas. Sras. Magistradas:

Doña M. Ángeles Barreiro Avellaneda

Doña María Teresa Chacón Alonso

En Madrid, a 8 de noviembre de 2022

Ha sido visto en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de los procedimientos abreviados 809/2022 procedente de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, - registrado como asunto penal 425/2022 y, a su vez, rollo de apelación núm. 346/2022- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal, como acusado Alvaro, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones y como acusación particular la mercantil HOTTELIA EXTERNALIZACIÓN, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don Daniel Bufalá Balmaseda asistida del Letrado don Jesús Laguna Álvarez.

Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por esta última contra la sentencia núm. 389/2022, de 20 de junio, seguida por delitos de falsedad en documento privado, estafa procesal, uso de documento.

El acusado viene representado por el Procurador de los Tribunales don Pedro Emilio Serradilla Serrano y defendido por la Letrada doña María José Díaz Gaitán.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 2ª correspondiente al rollo de sala supra que a su vez dimana de las diligencias transformadas en procedimiento abreviado núm. 2323/2018 por el Juzgado de Instrucción núm. 15 de Madrid, recayó sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"< 1. El acusado Alvaro trabajó para la mercantil HOTTELIA EXTERNALIZACIÓN, S.L., desde fecha no determinada del año 2012 hasta el 8 de febrero de 2018, fecha en la que fue despedido.

2. El Sr. Alvaro presentó contra HOTTELIA demanda de reclamación de cantidad que fue turnada el 21 de enero de 2018 al Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid, y tramitada como procedimiento ordinario 535/18 . En el referido procedimiento el acusado reclama (el procedimiento todavía está en trámite) cantidades que alega le son debidas en concepto de comisiones generadas por su actividad comercial para HOTTELIA.

3. Para acreditar su alegación el acusado presentó en el referido procedimiento un documento con el encabezado 'Sistema de Comisiones Hottelia' en el que, según alega, se documenta el acuerdo entre demandante y demandado relativo a las comisiones a abonar en función de las ventas realizadas.

4. En el citado documento aparece por cuenta de la empresa una firma ilegible, que el acusado atribuye a D. Casimiro, y un sello de la empresa, además de la firma del propio Sr. Alvaro.

5. No resulta probado que el referido documento haya sido confeccionado por el acusado o por una persona a su ruego imitando la firma del Sr. Casimiro o alterando alguno de sus elementos esenciales.

No resulta probado que el acusado, con la presentación del citado documento, intentara inducir a engaño al Magistrado de lo Social en el procedimiento tramitado "<.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"

Queden sin efecto las medidas cautelares acordadas "<.

TERCERO.-En defensa de la acusación particular fue interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la resolución. El recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la parte absuelta.

CUARTO.-Repartidas las actuaciones en 3 de octubre de 2022 por la Oficina de registro, obra en diligencia de constancia de 4/10/2022 que se tuvieron por recibidas las actuaciones en la sección de apelación y según diligencia de ordenación de igual fecha se acordó formar rollo de Sala de apelación, se procedió a la designación de Magistrado ponente y a determinar la formación del tribunal según el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal.

QUINTO.-Merced a auto dictado en 6-10-2022 fue desestimada la petición relativa a la reproducción parcial del acto de enjuiciamiento en la vista de apelación.

Ganada firmeza, quedó fijado el señalamiento para deliberación, votación y fallo el día 8 de los corrientes, lo que ha tenido efecto.

Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS. SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA .

Fundamentos

PRIMERO.-En defensa de la acusación particular. Se propugna la nulidad de las actuaciones por incompetencia de la Audiencia Provincial y consiguiente quebrantamiento de normas y garantías procesales. Realizando glosa sobre las penas máximas imponibles con arreglo a las calificaciones de las partes acusadoras que según su cálculo en el Código Penal no sobrepasan los cinco años de prisión, y en consecuencia, correspondería la competencial al Juzgado de lo Penal, de conformidad a los artículos 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 89 bis. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Respuesta.-El motivo no puede prosperar dado que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como una estafa procesal del artículo 250.1.7º del Código Penal, que conlleva en abstracto una pena de hasta seis años de prisión.

SEGUNDO.-Nulidad de las actuaciones debido a quebrantamiento demanda nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva. Incompetencia de la AP por haber decidido sobre la presunta existencia de comisiones.

Respuesta.-Para contrastar la prueba personal en relación al documento que contenía reglas sobre el cobro de comisiones, el tribunal a falta de prueba pericial hubo de examinar el contenido del documento para alcanzar la inferencia sobre la simulación del mismo las dudas sobre esa condición, siendo la sala de enjuiciamiento soberana para examinar las cláusulas. Véase que los testimonios trataron sobre las comisiones, eje del documento controvertido. Es de aplicación la doctrina sobre el principio de legalidad en los términos de la STC 24/2004, de 24 de febrero: "<a) El derecho a la legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer término una garantía de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden. Esta garantía formal, como recordábamos en la STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3 , implica que sólo el Parlamento está legitimado para definir los delitos y sus consecuencias jurídicas y vincula el principio de legalidad al Estado de Derecho, 'esto es, a la autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad y el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y sólo la ejercita en la medida en que está prevista en la ley'.

También hemos señalado desde nuestras primeras resoluciones - STC 15/1981, de 7 de mayo, FJ 7 - que del art. 25.1 CE se deriva una 'reserva absoluta' de Ley en el ámbito penal. Y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1 CE en relación con el art. 17.1 CE , esa ley ha de ser orgánica respecto de aquellas normas penales que establezcan penas privativas de libertad. En palabras de la STC 118/1992, de 16 de septiembre, FJ 2 , 'la remisión a la Ley que lleva a cabo el art. 17.1 de la C.E . ha de entenderse como remisión a la Ley orgánica, de manera que la imposición de una pena de privación de libertad prevista en una norma sin ese carácter constituye una vulneración de las garantías del derecho a la libertad y, por ello, una violación de ese derecho fundamental ( SSTC 140/1986, 160/1986 y 127/1990 )'.

b) Junto a la garantía formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido hemos declarado -como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3 - 'que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales ( SSTC 62/1982, 89/1993, 53/1994 y 151/1997 ), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles ( SSTC 69/1989, 34/1996 y 137/1997 ). También hemos señalado que la ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa ( SSTC 196/1991, 95/1992 y 14/1998 ). Expresado con otras palabras, el legislador ha de operar con tipos, es decir, con una descripción estereotipada de las acciones y omisiones incriminadas, con indicación de las simétricas penas o sanciones ( SSTC 120/1994 y 34/1996 ), lo que exige una concreción y precisión de los elementos básicos de la correspondiente figura delictiva ; resultando desconocida esta exigencia cuando se establece un supuesto de hecho tan extensamente delimitado que no permite deducir siquiera qué clase de conductas pueden llegar a ser sancionadas ( STC 306/1994 )'. Todo ello orientado a garantizar la seguridad jurídica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones ( STC 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3 ).

c) Ambos aspectos, material y formal, son inescindibles y configuran conjuntamente el derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 CE . Por tanto, aunque la garantía formal se colmaría con la existencia de una norma con rango de ley (ley orgánica cuando se prevean penas privativas de libertad), cualquiera que fuera su contenido (aunque fuera absolutamente indeterminado o se limitara a remitirse a instancias normativas inferiores, de forma que fueran éstas quienes definieran de facto lo prohibido bajo amenaza penal), esa cobertura meramente formal resulta insuficiente para garantizar materialmente que sea el Parlamento -a través de mayorías cualificadas, en su caso- quien defina las conductas punibles con suficiente grado de precisión o certeza para que los ciudadanos puedan adecuar sus comportamientos a tales previsiones.

d) Finalmente, también hemos afirmado que la reserva de ley en materia penal no se extiende 'a todos los aspectos relativos a la descripción o configuración de los supuestos de hecho penalmente ilícitos' ( STC 118/1992, de 16 de septiembre, FJ 2 ) y que 'el legislador no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo' ( STC 89/1993, de 12 de marzo, FJ 3 )"<. Por ende, la reserva de ley no impide tratar el contenido de la adenda al contrato de trabajo que se calificaba como falsa. No concurre causa de nulidad.

TERCERO.-Quebrantamiento de normas y garantías procesales: incongruencia de la sentencia por incongruencia de la sentencia al alterar indebidamente el objeto del proceso, por dirigir los hechos contra Casimiro, incurriendo en vulneración de la tutela judicial efectiva, siendo causa de indefensión, que debe ser corregida declarando la nulidad del juicio y de la sentencia.

Se sostiene que se enjuicia al Sr. don Casimiro al haber negado la autenticidad de su firma estampada en el documento del apartado de los hechos cuestionando la argumentación de la instancia sobre los vínculos del citado con los titulares de la mercantil HOTTELIA, Sres. don Florentino y don Eduardo afirmando que tiene interés en el resultado de este juicio y en el social y sobre la lógica de la interpretación. También sobre la lógica de quien posee el sello estampado se haya realizado previo consentimiento y sobre su valoración relativa a no saber nada sobre los comerciales de la empresa, lo que según la Sala resultaría inverosímil por la trayectoria de la empresa.

Respuesta. -Carece de solidez lo expuesto. La sentencia ha explicado por qué resulta endeble el dicho testimonio. No resultando absurda y menos aún incontinente la valoración de la prueba, sin que sea objetive causa de nulidad. Aplicamos la STS 818/2022, de 14 de octubre: "

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.

Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente -vid. al respecto, la STEDH, caso Tempel c. República Checa, de 25 de junio de 2020, en la que el Tribunal de Estrasburgo precisa en términos muy concluyentes que la anulación de la sentencia absolutoria por el tribunal superior no puede basarse en una mera discrepancia valorativa en relación con las informaciones probatorias producidas en la instancia. ' En el mero hecho de que un tribunal de primera instancia haya realizado constataciones de hecho y una conclusión sobre la culpabilidad con las que el tribunal de apelación simplemente no está de acuerdo' [ parágrafo 70 de la sentencia]- y aun más en el caso, de que se ha producido una absolución porque no se ha dado crédito a un testigo, lo que no es irracional, del testigo de la parte acusadora, que no acusada por el tribunal como sugiere desacertadamente la parte.

CUARTO.-Incongruencia omisiva porque la AP no ha razonado sobre la acusación por delito de uso de documento falso del artículo 396 del CP.

Respuesta.-Se trata de un caso palmario de desestimación implícita, pues si no alcanza el juicio de certeza sobre la falsificación del documento 'Sistema de Comisiones HOTTELIA', resulta inviable entrar en consideraciones sobre la concurrencia del artículo 396 del CP.

Hemos de citar la doctrina legal, sobre la vulneración del artículo 24.1 de la CE, tutela judicial efectiva e indefensión en los casos de fallo corto. Así la STS 495/2015, de 29 de junio:

"< La jurisprudencia de esta Sala tiene admitida la posibilidad de complementar a través de la fundamentación jurídica la omisión de algún dato en la premisa fáctica. Sin embargo, nunca esa licencia procesal permite suplir un vacío total del 'factum' sobre los elementos fácticos integrantes del tipo penal, y aun menos cuando aquella es tan parca (entre otras STS 207/2012 de 12 de marzo ).

Sobre este particular la STS 721/2010 de 15 de julio explica que 'en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo'. Y más adelante prosigue 'si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En este sentido hemos admitido ( SSTS 945/2004 de 23 de julio y 302/2003 de 27 de febrero ) que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales...' En definitiva, concluye la sentencia 721/2010, la postura de esta Sala precisa que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica'"<.

Véase que la sentencia ha sido exhaustiva en la valoración de la prueba, de lo que es muestra el recurso y no ha alzando la conclusión sobre la concurrencia de elementos de prueba que construyan el tipo penal de falsificación del artículo 395 del CP y su concordante artículo 390.1.2º, de donde se sigue la virtualidad de la procedencia de valorar implícitamente la falta de concurrencia del uso de documento falso en juicio, al faltar la premisa mayor: la certificación judicial de que el documento 'Sistema de comisiones' es falso. Esta segunda instancia es el cauce adecuado para ratificar la motivación implícita por desestimación en armonía con la doctrina constitucional recogida en el TS. Así, en ocasiones, la falta de razonamiento de una resolución, por el conjunto de la misma puede estimarse que implica una desestimación tácita de la pretensión de las partes ( Sentencias del Tribunal Constitucional 175/1990, de 12 de noviembre, 83/1998, de 20 de abril, 74/1999, de 26 de abril, 67/2000, de 13 de marzo, y 53/2001, de 26 de febrero).

Y para que el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida, ( sentencia del Tribunal Constitucional 169/1994, y 143/1995), se requiere que la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( sentencias del Tribunal Constitucional 263/1993, 26/1997, y de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1 julio 1997, la cuál es citada por la 1023/2006, de 24 de octubre).Es incompatible pretender la condena por uso de documento falso, si no se ha declarado probada esa condición de perseguibilidad

QUINTO. -Nulidad de las actuaciones, juicio y sentencia, por prueba ilícitamente obtenida. Es desarrollado el motivo aludiendo a que los documentos 1 a 422 aportados por el acusado corresponden al ámbito de la empresa, lo que daría lugar no sólo a la nulidad del devengo y cálculo de las comisiones, sino a toda la prueba practicada.

Respuesta.-El acusado sostuvo que la facturas le habrían sido facilitadas por la empresa, lo cual parece creíble y es acorde a la posición como demandante de comisiones ante la jurisdicción competente.

Por otro lado, si la parte que denuncia la intromisión en información confidencial de los artículos 278 y 279 del Código Penal no acredita que el acceso a la facturación estuviera prohibido al acusado o alternativamente, que si lo tenía hubiera transgredido el deber de secreto.

En último, término, observamos que no hay un déficit de proporcionalidad en acceder a la información con cita de la STS 817/2022, de 14 de octubre.

SEXTO.-Prueba indebidamente aportada al comienzo de la vista. La ingente documentación no pudo ser examinada por la parte y comprobar si eran los mismos documentos 1 a 422 propuestos en el escrito de defensa y se habría infringido el artículo 785.1 párrafo segundo de la LECRIM, porque no se trataba de prueba inadmitida.

Respuesta.-La petición no puede prosperar, los documentos habían sido presentados, y como quiera que fueron devueltos a la parte para su presentación en la Audiencia, así se condujo la parte presentándolos en la vista del juicio, sin que la parte acusadora instara la suspensión ante la ingente tarea como prevé la doctrina legal (STS 197/20218) pues no cabe argumentar el factor sorpresa o si no era coincidente a los documentos 1 a 422 contemplados en el escrito de defensa.

SÉPTIMO.-Nulidad de actuaciones por quebrantamiento de normas y garantías procesales en las pruebas testificales de doña Raquel y Visitacion, instando la nulidad de la sentencia y del acto del juicio oral. Desarrolla el motivo, sobre la inhabilidad de las citadas como testigos de la Defensa, pues estaban en pleitos con la empresa según acredita la documental aportada junto al escrito de 08-06-2022.

Respuesta.-Asimismo entraba en consideraciones sobre su parcialidad y que habían faltado sustancialmente a la verdad.

No existe en derecho penal la fórmula de tachas de los testigos por lo que el motivo no ha lugar, la sala ha tenido presente que " la acusación pone en duda la veracidad de ambos testigos expresando que Dª. Visitacion ha tenido una relación sentimental previa con el acusado y que Dª. Raquel guarda animadversión hacia la empresa puesto que fue despedida. Sin embargo, estas circunstancias, no permiten descartar de plano la veracidad de las versiones aportadas, máxime cuando también en relación con los testimonios prestados por los testigos propuestos por la acusación existen laborales, cuando no familiares"<. Las mismas cautelas rodearon la valoración de los testimonios favorables a la defensa como los favorables a la acusación, sin quebrantamiento de derecho alguno pues la controversia está zanjada con arreglo a la valoración de las circunstancias personales ( STS 544/2016, de 21 de junio).

OCTAVO.-Del error en la valoración de las pruebas de interrogatorio del acusado y de los testigos. Insta la nulidad de la sentencia y del juicio celebrado.

Respuesta.-A criterio de la parte el acusado entró en contradicciones sobre lo dicho en juicio y en instrucción. El único punto de interés es la identidad del firmante del documento. No siendo decisiva la discordancia entre lo dicho en fase de instrucción: descociendo quien pudo firmar en la rúbrica de la empresa' y la afirmación en la vista de que fue Casimiro. No se intentó por la defensa acreditar la contradicción, pero cabe que fuera una deducción porque siempre ha sostenido que el documento le fue entregado rubricado por Casimiro, lo que explicaría la única discordancia entre su declaración en instrucción y en la vista oral.

Cuestiona la valoración de las dos testigos de la Defensa, pero el tribunal ha apreciado más consistencia en estas respecto la versión del acusado que en los testigos Sres. Casimiro y Narciso, pues no afirmaron tajantemente la inexistencia de comisiones. En lo que acontece al testimonio de la Sra. Adolfina de la acusación apreció la Sala sentenciadora sobre su conocimiento de que "< había un sistema de comisiones para los comerciales"<, de ahí la decantación corroborada por el análisis de los cobros de los meses de enero y febrero de 2017 con arreglo a la documental aportada.

NOVENO.-Por error en la valoración de la prueba documental. Consiguiente anulación de la sentencia y derivado acto de enjuiciamiento. Se habría valorado erróneamente el documento de presuntas comisiones al no llevar fecha, no lleva la firma de don Florentino representante de la empresa, reiterando las contradicciones sobre la autoría de la rúbrica en nombre de la empresa. Y lo mismo acontece con las bases de la hoja de cálculo muy superior a las facturas que aporta son muy inferiores las bases de cálculo de las hojas frente a la suma de importes justificados con facturas, tanto en el mes de enero como en febrero, de lo que se sigue que no hay fiabilidad de cálculos y que los cobros no respondieron al sistema de comisiones.

Respuesta.-La falta de fecha o la ausencia de identificación del firmante no implican que el documento deba ser tenido como espurio, ya ha tratado ambos óbices la sentencia.

En cuanto a la documental de liquidación de comisiones de enero y febrero cobradas como kilometraje, tenemos la correspondencia parcial entre los apuntes de la hoja Excel y las facturaciones de los meses de enero y febrero de 2017, que dieron lugar según el acusado al cobro de 952,10 euros en concepto de kilometraje y 1000 euros, se ajustan en buena medida a los apuntes y al sistema del documento en entredicho, y en la vista, la acusación no realizó alguna al acusado sobre algunos descuadres entre los apuntes de la hoja Excel sobre las comisiones aplicables liquidadas y las facturas, pero no cabe resaltando otras disparidades por cotejo, desapoderar la inferencia de la sala, introduciendo una duda son la falta de veracidad del documento dubitado por la recurrente, debilitando así la posición de esa acusación, lo que puede generar dudas al Juzgado de lo Social es sobre la procedencia de las comisiones reclamadas. A mayores tampoco constan aportadas por la empresa las liquidaciones por kilometrajes para sembrar duda sobre la versión del acusado.

DÉCIMO.-Error en la valoración de la prueba pericial caligráfica. El mismo acusado redactó el documento y siempre lo tuvo a su disposición.

Respuesta.-Sobre los parámetros de valoración de la prueba en la instancia. Como tiene descrito la STS 254/19 de 21 de mayo obliga a examinar si"< la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.

Más recientemente la STS 601/2020, de 12 de noviembre, nos lo reitera y complementa enfocando el quehacer del órgano de enjuiciamiento y tribunal revisor "Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que los jueces 'a quibus' expresen el sentido de su convicción, razonándolo en términos lógicos, lo que evitará cualquier ejercicio de arbitrariedad en este trascendental apartado de toda sentencia penal, como es el correspondiente a la llamada motivación fáctica. También conviene señalar que este Tribunal Supremo, en fase de recurso de casación, su función se limita a controlar -que no revisar-, dicho proceso deductivo, sin invadir las facultades de apreciación probatoria que al Tribunal que ha presenciado las pruebas, le corresponde de forma exclusiva. En este sentido, hemos dicho que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ha de llevar a cabo una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que ciertamente se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006, de 25 de octubre)"<.

Por tanto, la segunda instancia puede revisar la estructura racional de la valoración de la actividad probatoria desplegada en la vista oral en relación a las alegaciones realizadas por la parte, dado que la misma resolución lo impone manteniendo el canon constitucional vigente, ante una hipótesis de ulterior recurso que el Alto Tribunal habría de tomar en consideración con arreglo a los siguientes parámetros:

"

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos"<.

La ausencia de prueba caligráfica sobre la firma no permite construir la inferencia sobre la simulación del documento, al contar con el sello de la empresa, de lo que se ha hecho eco la sentencia y agregamos que no existen liquidaciones de kilometraje para detectar la creación y elaboración unilateral del documento, no teniendo cabida desarbolar una inferencia de duda configurada por una interpretación aislada y subjetiva del documento olvidando los aspectos que no benefician a la empresa que ejerce la acusación.

UNDÉCIMO.-Se interesa la revocación de la sentencia por infracción legal. Concretada en los artículos 395 y 390.1 del CP en lo relativo al delito de falsedad documental porque se cumplen los elementos del tipo. Igualmente del articulo 396 del CP sobre el delito de uso de documento falso.

Respuesta.-El motivo no ha lugar porque los hechos probados describen en su apartado 5."

Hacemos nuestra la STS 685/2022, de 7 de julio, al recordarnos sobre el motivo por infracción de ley que es la vía adecuada "

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que 'este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación"<. Mutatis mutandi, la parte ha esbozado el relato de hechos para soportar su petición, omitiendo el apartado quinto, que constituye el núcleo de la absolución del acusado, lo que conduce al rechazo del motivo.

DÉCIMO SEGUNDO.In fine, la petición subsidiaria de que este colegio en funciones de revisión proceda a efectuar un fallo de condena choca con la dicción del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como bien conoce la parte, que reiteradamente insta la nulidad de la sentencia en lo que acontece al error en la valoración de la prueba. Del precepto se ha hecho eco, entre muchas, la STS 470/22, de 17 de mayo: "

En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.

De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvió de la causa para que el tribunal a quoreelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio "<.

DÉCIMO TERCERO. -Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales don Daniel Bufalá Balmaseda en nombre de HOTTELIA EXTERNALIZACIÓN, S.L.

CONFIRMAMOSla sentencia núm. 389/2022, de 20 de junio, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.