Sentencia Penal Nº 387/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 11/2004 de 15 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO CINCO DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 268/03

ROLLO DE SALA 11/04

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO TRES DE MÁLAGA

D. PREVIAS Nº 7235/03

S E N T E N C I A N º 387

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JOSE MARIA MUÑOZ CAPARROS.

MAGISTRADOS.

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

D. ª Mª JESUS ALARCON BARCOS

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En la ciudad de Málaga quince de junio del dos mil cuatro . -

Vistos por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado y del Juzgado de lo Penal, número cinco de Málaga seguidos por el delito de contra la salud pública, contra, Tomás mayor de edad, con D.N.I. NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Rodriguez Leiva y defendido por el Letrado Sr. Don Rafael Ramos Rodríguez., Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, D./Dª Mª JESUS ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 21 de noviembre de 2.003, el Juzgado de lo Penal número cinco de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "Resulta probado y así expresamente se declara que con fecha 9 de octubre de 2002 y a consecuencia de investigaciones previas, agentes de la Policía Nacional interceptaron al acusado conduciendo el vehículo de su propiedad, dotado de placa de matricula WO-....-W , encontrándole en posesión de una bolsa conteniendo una sustancia que tras los posteriores análisis resultó ser friffa con un peso de 4,79 gramos y valor en el mercado ilícito de 14 euros. Al ser detenido manifestó que tenía en su casa dos cajas de la misma sustancia, que entregó voluntariamente a los funcionarios actuantes, autorizando la entrada de tales funcionarios en su domicilio. Una de las cajas contenía griffa en cantidad de 110 gramos con un índice de Tetrahidrocannabiol de 5,9% y valor de 315 euros y la otra caja 98 gramos de friffa con THC del 8,9 % y un valor de 279,30 euros.

La actuación policial fue motivada por gestiones anteriores de funcionarios del grupo policial que habían detectado una plantación de cáñamo indico (cannabis sativa) en una finca situada en el término municipal de Cártama (Malaga) en la zona conocida como Cártama Park, finca que resultó ser propiedad del acusado y usualmente trabajada por él.

Autorizado el registro de tal finca por el propio acusado, los funcionarios policiales encontraron ocho plantas de cáñamo índico de dos metros y medio de altura aproximadamente, de las cuales seis de ellas estaban vivas mientras que dos de ellas se encontraban en proceso de secado en el interior de una pequeña edificación. Los funcionarios recogieron la totalidad de las hojas y flores de las plantas, descartando sus demás partes. Lo recogido (8.062 gramos) dio un peso final al ser sometido a análisis de 7.787 gramos con un THC de 1,5 % y un valor en el mercado ilícito de 22.193 euros.

El acusado es consumidor habitual de hachís y miembro de una asociación (ASERCA) que promueve la legalización de esta substancia y dedicaba gran parte de la plantación para surtir su propio consumo y otra parte para sucesión gratuita o no a terceros. " " y fallo: " Que debo condenar y condeno a Tomás como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 in fine del Codigo Penal (ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre) sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en anterior procedimiento, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil doscientos euros (1.200 euros) con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de diez dias de privación de libertad a acumular a la pena de prisión directamente impuesta.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenidas (hachís), debiendo procederse a su destrucción por la autoridad administrativa en la forma prevista legal y reglamentariamente, si no lo hubiere sido con anterioridad, haciéndolo costar en autos. "

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Procurador Don Alejandro Rodriguez Leiva, en nombre y representación de Tomás alegando vulneración del derecho de presunción de inocencia, fundando en que no se han practicado pruebas de cargo que desvirtúen tal principio dado que la sustancia aprehendida era para su consumo personal.-

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde se señaló vista paraa la practica de pruebas solicitadas,en el día de hoy con el resultado que obra en autos..

CUARTO: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia pero se suprime la frase: y otra parte para su cesión gratuita o no a terceros.

Fundamentos

PRIMERO : El recurrente, en sentencia dictada en la anterior instancia, ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, en la modalidad de aquellas que no causan grave daño a la salud, como consecuencia de considerar que la cantidad de plantas que le fueron ocupadas, 8 plantas de marihuana, "cannabis sativa" con un peso de 7.787 gramos, según informe sobre pesaje y análisis de sustancias efectuado por la delegación de Sanidad. el Juzgador de instancia consideró que, teniendo en cuenta la cantidad que representa su peso neto, el cultivo era destinado al consumo propio y el exceso a la venta o donación a terceras personas.

El recurrente considera que al dictarse la sentencia mencionada, se incurrió en la infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, dado que no ha existido prueba suficiente y de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia. Alega, infracción del principio jurisprudencial de presunción de inocencia.

Encuentra fundamento el recurso en dos cuestiones: inexistencia de voluntad de cultivo para su venta a terceras personas, elemento subjetivo del tipo y, a su vez, que la cantiadad intervenida nunca podría superar la cantidad que se viene considerando como destinada para el auto consumo, para ello expone en su escrito de interposición del recurso que el peso de la grifa atendiendo a que requiere un proceso de secado la cuantificación del mismo responde a lo que su patrocinado requeriría para atender el consumo anual.

Hemos de partir que la sentencia declara probado que los funcionarios de la Policia Judicial descubrieron plantas de dicha especie (cannabis sativa), plantadas por el acusado cuyas hojas y flores arrojaron un peso de 7.787 gramos, consignándose en el informe remitido por el Servicio de Estupefacientes (f. 41) que el porcentaje de la droga es del 1,5% de THC. Así mismo el valor aproximado de venta en el mercado de las hojas y flores de las plantas intervenidas ha de fijarse en 22.193 euros (folio 47).

En el caso de los derivados cannabicos, es el principio alucinógeno tetrahidrocanabinol (THC), que varía en su concentración según se trate de haschís, con un porcentaje que oscila entre un 4 y un 12%, asciende en el caso del aceite de haschís, y se reduce alcanzando entre el 0,5 y el 4% en la marihuana y sus equivalentes la griffa y el kiff marroquí, producidos a partir de las hojas y sumidades florales del cannabis (STS de 28 de abril de 1995 ), para la marihuana y grifa, la concentración oscila entre el 0,30 y el 2%. En cualquier caso, no es el porcentaje de THC el que hay que tomar como base sino el peso bruto de la sustancia aprehendida, cualquiera que fuese su grado de concentración, descontando aquel porcentaje que corresponde al proceso de secado que se determinará en un 60% del pebro bruto.

Llegados a este punto es necesario determinar si la sustancia aprehendia al acusado es para su consumo personal o por contrario parte de la misma está destinada al consumo de terceros.

El Juzgador de Instancia efectuando un examen pormenorizado de cuantas cuestiones se les planteó en el acto del juicio llega a la conclusión que existe un excedente que se ha de considerar que está dirigido a la venta o cesión a terceros. A tal conclusión lo fundamenta en que el acusado aún dando por hecho porque así quedó acreditado el consumo diario del mismo no puede ser superior a 8 gramos.

Resulta patente, en consecuencia, que de la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida podemos afirmar que se ha de darse por probado que el acusado cultivaba esas plantas de "cannabis sativa" solo para su propio consumo, , cuando conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en lo que se refiere a griffa o marihuana puede entenderse que un consumidor alto, , ascendería a 20 gr. diarios.

La dificultad de prueba que conlleva el discernir si la tenencia de droga se halla preordenada al tráfico ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, su forma de posesión, la tenencia de útiles para su distribución, la posesión de bienes sin ingresos justificados, la aprehensión de inusuales cantidades de dinero o la condición de no drogadicto del poseedor.

Hemos de recordar que el pesaje de las hojas y flores arrojó un resultado de 7.787 gramos. Que el Juez de instancia considerando que el acusado es consumidor de 8 gramos diarios y de que las plantas cubrían sus necesidades anuales para imputar el exceso al propósito de transmisión a terceros, no puede por menos que convenirse que sólo ese exceso podría estimarse cultivado con fines delictivos. Pues bien, siguiendo la versión del acusado mencionada en la sentencia, no tendría exceso, considerando todo ello al consumo propio.

Como indica la sentencia de la Sección Tercera de esta misma Audiencia Provincial de fecha 18 de Julio de 2.001 y que recoge el recurrente en su recurso, "La experiencia de otros enjuiciamientos adicionada a la información recibida en la pericial aquí practicada nos enseña que de la planta entera de cannabis únicamente es aprovechable como griffa -flores y hojas- un dieciocho por ciento aproximadamente de su peso. Que la parte floral y foliar referida ha de ser de la planta femenina y debe ser desecada y troceada hasta tamaño de picadura, tomando un color que va del verde al marrón oscuro. Las plantas masculinas y femeninas se suelen encontrar al cincuenta por ciento en una plantación y de éstas últimas, en el mejor de los casos, sólo el veinte por ciento de su peso total es aprovechable para la elaboración de la referida picadura. Ha de tenerse también en consideración que el peso de la picadura merma un sesenta por ciento, aproximadamente, como consecuencia del necesario proceso de secado para que sea apta para el consumo. El análisis de la planta de cannabis sativa requiere unas precauciones previas que no consta se hayan adoptado en el presente supuesto. Deben estar suficientemente secas antes de proceder a embolsarlas para realizar su traslado y análisis, y, en cuanto a la toma de muestras se refiere, debe hacerse cortando las partes apicales de la planta hembra, es decir, los diez centímetros últimos del extremo floral, que se depositaran en lugar aireado con objeto de eliminar la mayor parte de humedad posible».

De lo que antecede obtenemos las siguientes conclusiones:

a) Que, contrariamente a lo que dice la defensa, de la planta son aprovechables sus hojas.

b) Que, aunque no es preciso el análisis cualitativo del planta en tanto el principio activo se encuentra en toda ella sin que sea susceptible de mezcla o «corte» que haga preciso conocer la pureza, sin perjuicio de que la distinta concentración de THC en sus diferentes partes haga precisa mayor cantidad de unas u otras para determinar cuándo estamos ante un caso de notoria importancia, la ausencia en el análisis efectuado de mayor precisión que la naturaleza de las plantas y la cantidad de hojas y flores hace imposible saber si, de ellas era posible obtener hachís en cantidad apreciable por lo que se da por sentado que el acusado utilizaba aquéllas exclusivamente para obtener griffa.

c) Que el análisis efectuado, limitado a la identificación de la planta y al peso de las hojas y flores, no determinó la cantidad de griffa susceptible de ser obtenida de la planta pesada pues no se procedió al secado de la hoja. Como refiere la sentencia citada y en parte transcrita y es notorio, la preparación de la marihuana, como la del tabaco, requiere un proceso de secado de la hoja y en ese proceso ésta pierde gran parte de su peso. Valga como ejemplo el que expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 19-9-1997 (ARP 1997, , caso en el que el peso de las hojas, 640 gramos, quedó reducido a 182,2 tras el secado, es decir, más de un 70%.

Aplicando los anteriores criterios expuestos al caso que nos ocupa, el peso de las hojas y flores anscendería a 4.672'2 gramos, unido ello al consumo habitual de dicha sustancia por el acusado, y cuya posesión de la misma no estaría dirigida a su venta o cesión a terceros sino la provisión de la misma para su consumo habitual atendiendo que el mismo podría consumir aproximadamente unos veinte gramos diarios aproximadamente, lo que daría lugar al consumo total de dicha sustancia en provecho propio sin que como indica el juzgador de instancia tuviese un exceso de 408'39 gramos para el consumo. Junto a estas circussntancias se ha de tener igualmente en cuenta que no se le ocupó ninguna cantidad de dinero importante y que este no hubiese justificado, , la no ocupación de instrumentos habitualmente utilizados para el tráfico de drogas y, finalmente, que los policías actuantes en ningún momento aludieron a la posible venta de marihuana por parte del acusado, limitándose a señalar que la información que motivó su intervención se refería a la existencia de la plantación

Por todo lo expuesto entendemos que el cultivo de dicha sustancia no estaba dirigida a su distribución a terceros y en consecuencia procede la estimación del recurso y absolver al acusado, sin perjuicio de su comunicación a la Autoridad Adminsitrativa correspondiente por si procediese algún tipo de infracción por no estar debidamente autorizada su cultivo.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida por estar ajustada a derecho.

SEGUNDO: Que, declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D.Alejandro Rodríguez de Leiva en nombre y representación de D. Tomás , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero cinco de Málaga debemos revocar y revocamos la meritada resolución en el sentido de absolver a Tomás del delito contra la salud pública por el que fue condenado y declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia. Manteniendo que se proceda la destrucción de la sustancia estupefaciente, y se acuerda la comunicación a la Subdelegación de Gobierno de estos hechos por si se hubiese incurrido en alguna infracción administrativa por el cultivo de esta sustancia. Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.