Sentencia Penal Nº 387/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 151/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 387/12 ================================== ILTMO. SRES.

PRESIDENTE : Dª. LOURDES MOLINA ROMERO MAGISTRADOS D. ANDRES VELEZ RAMAL D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE ==================================== En Almería a 14 de diciembre de 2012.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 151/12 , el Procedimiento Abreviado nº 147/11, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo apelante Araceli , cuyas circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representada por la Procuradora Dª. María Dolores Jiménez Tapia y defendido por el Letrado D. Miguel A. Lozano, como Acusación Particular D. Gustavo , en nombre y representación de la Comunidad Propietarios del EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Dª. Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Bretones Alcaraz, siendo parte el Ministerio Fiscal, designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal Nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Que Araceli , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de diciembre de 2008, hallándose empleada como conserje en el EDIFICIO000 , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Almería, y teniendo encomendada por sus propietarios y el administrador la gestión del cobro de los alquileres y de los recibos de suministro de luz y de agua por parte de los inquilinos de los apartamentos de dicho inmueble, con intención de obtener un ilícito beneficio, se apodero de la cantidad total de 20.473,23 ? procedente del cobro de dichos recibos, la cual incorporo a su patrimonio.' TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Araceli como autor de un delito ya definido de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un año y nueve meses de prisión y al pago de las costas procesales; con indemnización al perjudicado EDIFICIO000 de la suma de 20.473,23 E, mas sus intereses legales al pago' .

CUARTO .- Por la representación procesal de Araceli se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en el que se

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que le condena como autora de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 249 y 74 del Código Penal , interpone la representación procesal de la acusada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida alegando, como único motivo de impugnación, error de hecho en la valoración de las pruebas por considerar que de lo actuado en la causa y atendiendo básicamente a la declaración de la condenada, y de los testigos y pericial, no puede entenderse como probado que la acusada se hubiera apropiado de la cantidad de 20.473,23 euros.

Debemos decir al respecto que la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confiere el art. 741 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS 18-2-1994 , 6-5- 1994 , 21-7-1991 , 15-10-1994 , 7-11-1994 , 22-9-1995 , 27-9-1995 , 4-7-1996 , 12-3-1997 ); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial v exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia. Es en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

SEGUNDO .- En el caso concreto que nos ocupa esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el juzgador, quien en base a un material probatorio suficiente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones en modo alguno arbitrarias pues no cabe duda de que en el acto del juicio se practicó prueba de contenido incriminador, como es la declaración del denunciante, siendo perfectamente lícito, desde la perspectiva constitucional, la condena con base exclusivamente en el testimonio de la víctima.

Las declaraciones de los partícipes, aún contradictorias entre sí, son prueba de cargo suficiente a valorar por el juzgador que las ha recibido directamente en el juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, conforme a los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española . La doctrina de esta Sala -dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 marzo 1994 - ha venido declarando que, derogado el viejo axioma procesal de « tesis unus testis nullus » ( Sentencias de 11 abril y 8 octubre 1990 , 13 abril 1992 y 24 mayo 1993 ), la declaración de un único testigo, aunque éste sea la víctima del delito, constituye actividad probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que el Tribunal juzgador la valore como cierta y razone adecuadamente su convicción en el sentido de tomar tal testimonio como prueba de cargo ( Sentencias de 16 enero y 25 mayo 1991 , 2 abril 1992 ; 31 mayo y 15 noviembre 1993 , entre otras muchas). Doctrina ratificada por el Tribunal Constitucional que ha declarado que el testimonio del perjudicado tiene naturaleza de prueba testifical y que, como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que basar la convicción del Juez para determinar los hechos del caso, Sentencias 201/1989 , 160/1990 y 229/1991 , reiterada por las Sentencias 283/1993, de 27 septiembre y 64/1994, de 28 febrero . Otra cosa representaría, sin duda, como se ha puesto de relieve con toda la doctrina, incluida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, un impunismo inaceptable. Y de esta doctrina no se excluye, obviamente, el supuesto de que la víctima haga uso de su derecho a ejercer la acción penal en el proceso pues ello no le priva de su condición de testigo lato sensu respecto a lo que haya presenciado por sí misma ni le releva de prestar juramento antes de declarar, por lo que su declaración, aun procediendo de quien es parte en la causa, se equipara al testimonio en sentido propio (en este sentido, sentencia de 27 de diciembre de 1996 ).

TERCERO.- Es doctrina del TS, como son exponentes las sentencias de 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 11.4.2007 , 19.9.2007 , y 16.10.2007 , que el art. 252 CP , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como 'distracción' o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado el mismo Alto Tribunal, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento .

Pues bien, en el caso que nos ocupa concurren todos los requisitos jurisprudencialmente exigido para apreciar el delito de apropiación indebida, la acusada recibió una determinada cantidad de dinero que debía entregar a la Comunidad y no lo hizo, incorporándola a su patrimonio.

En este sentido, el denunciante ha mantenido a lo largo de la causa una versión coherente y persistente sobre la forma en que se desarrollaron los hechos, y lo cierto es que la acusada recibió el dinero correspondientes a los recibos cuyo cobro tenia encomendado y no lo entrego a la Comunidad de Propietarios. Frente a lo expuesto realiza la defensa una muy interesada y subjetiva lectura de lo manifestado por los testigos en el plenario que no podemos compartir. Siendo evidente que el Juzgador de instancia otorga una mayor credibilidad al denunciante, sin que existan motivos para desvirtuar tal apreciación de la instancia en esta alzada. Con relación a la cuantía de lo apropiado, el perito es claro y rotundo, en su informe señala sin ambages que, las cantidades indebidamente apropiadas son la suma de aquella procedente de los alquileres de los apartamentos (16.246,97 ?) y la de los recibos de luz (4.226,26 ?), para ello ha tenido en cuenta la información obrante en autos, documentación no impugnada por la parte, si la defensa no estaba de acuerdo bien podía haber interesado otra pericia.

CUARTO .- Por todo ello, ha de concluirse que la valoración de la prueba efectuada por el Juez ' a quo ' ha sido acertada, por lo que el motivo del recurso debe perecer y por ende, se confirma la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Araceli contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería de fecha 19 de septiembre de 2011, en el Juicio Oral nº 147/11 de que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.