Sentencia Penal Nº 387/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 329/2013 de 03 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00387/2013

Procedimiento abreviado nº 579/2010

Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid

Rollo de Sala nº 329/2013

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 387/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )

Dª ROCÍO PÉREZ PUIG GONZÁLEZ )

Madrid, a tres de septiembre de dos mil trece.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 13 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 579/2013, seguido contra don Teofilo .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el Ministerio Fiscal y como apelado el acusado representado por la procuradora doña María de los Ángeles Sánchez Fernández y defendido por el letrado don Miguel Ángel Hernández García; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'UNICO.- El día 9 de febrero de 2010, el acusado Dº. Teofilo , en compañía de persona no enjuiciada, con animo de ilícito enriquecimiento, acudió al establecimiento El Corte Inglés, sito en la c/ Serrano Jover nº 5 de esta capital, donde introdujo en un bolso previamente forrado de papel aluminio, tres pantalones con precio de venta al público de 449,70 euros (IVA incluido), con los que salió del establecimiento sin abonar su importe. El acusado fue detenido apenas fuera del comercio, y recuperados los efectos sustraídos.'

FALLO.- 'Que debo absolver y absuelvo a Dº. Teofilo al considerar extinguida su responsabilidad criminal por prescripción de la falta de gusto perpetrada, con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución el Fiscal interpuso el recurso de apelación, que fue admitido a trámite, y previo traslado a la representación del acusado, que no efectuó alegaciones, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, añadiendo:

El procedimiento estuvo paralizado por causa no atribuible al acusado desde el 2 de diciembre de 2010 en que se dictó auto sobre las pruebas propuestas por las partes, hasta el 15 de febrero de 2012 en que se dictó diligencia señalando el juicio para el 24 de abril del mismo año.

Fundamentos

PRIMERO.-La jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ; 272/2005, de 24 de octubre ; 80/2006, de 13 de marzo ; 207/2007, de 24 de septiembre ; 64/2008, de 29 de mayo ; y 108/2009, de 11 de mayo ).

Puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando:

a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo ; 59/2005, de 14 de marzo ; y 75/2006, de 13 de marzo ). Entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero ; 360/2006, de 18 de diciembre ; y 21/2009, de 26 de enero ); y sin que el visionado por parte del tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado no puede suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo ; y 2/2010, de 11 de enero ).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo ).

c) El órgano de apelación, sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ; 170/2005, de 20 de junio ; y 60/2008, de 26 de mayo ).

Además, cuando en el recurso se debaten cuestiones de hecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad, salvo que se trate de una cuestión estrictamente jurídica, requiere la celebración de vista con citación del acusado al objeto posibilitar que, ante el tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, pueda exponer su versión personal sobre los hechos enjuiciados y la participación que se le imputa en los mismos, siendo precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído con el fin de salvaguardar sus derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa ( STC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, 11 de abril ; y 135/2011, de 12 de septiembre ).

En este caso el motivo de impugnación es infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 234 CP , 356 LECr y 2.a del Real Decreto 3423/2000, de 15 de diciembre , lo que constituye una cuestión estrictamente jurídica que no precisa la celebración de vista.

SEGUNDO.-En la sentencia los hechos declarados probados se reputan falta al considerar que debe excluirse el IVA del valor de los efectos que se intentaron sustraer cuyo precio de venta al publico ascendía a 449,70 euros, según el ticket.

El art. 365.2 LECr establece que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público, precepto de plena aplicación al presente caso, y cuya literalidad no da lugar a dudas sobre el desacierto del Juzgado a la hora de cuantificar el valor del género sustraído.

Esta norma de carácter procesal introducida por la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, aunque el precepto indicado tenga rango de ley ordinaria, establece un criterio de valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, que implica una excepción a la tradicional inexistencia de prueba tasada en el ámbito penal.

Su proyección material al afectar a la diferenciación entre el delito y la falta de hurto, no conculca los principios de reserva de ley orgánica del art. 81.1 CE , interdicción de la arbitrariedad y seguridad jurídica del art. 9.3 CE , ni el derecho a la igualdad en la ley del art. 14 CE ( ATC del Pleno 72/2008, de 26 de febrero ).

El precio de venta al público incluye el impuesto de valor añadido (IVA), en opinión de esta Sala, porque si bien es cierto que en las entregas de bienes dicho impuesto se devenga cuando tiene lugar su puesta a disposición del adquirente ( art. 75.1 de la Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ), lo que no acontecería en el hurto, no lo es menos que tampoco en este caso el empresario tampoco obtendría su margen comercial; figurando ambos conceptos y otros (coste y gastos) incluidos en el precio de venta al público de las mercaderías en los establecimientos comerciales, cuya suma representa lo que el consumidor debe pagar para obtener el producto, y que por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo del ilícito penal, tiene la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable.

De otra parte, dicho precepto no conculca el principio de igualdad, porque la valoración de la mercancía sustraída no requiere de un informe pericial, al ser el del venta al público, que es el que figura expuesto y por tanto conocido, sin que sea preciso contar con dicho informe para conocer cual sería su valor sin IVA, al venir el mismo fijado por ley.

En consecuencia, los hechos declarados probados al superar los 400 euros el valor de los pantalones que se trataron de sustraer integran, no una falta de hurto, sino un delito intentado de hurto del art. 234 en relación con los arts. 16 y 62 CP .

La extinción de responsabilidad criminal por prescripción tampoco es procedente porque el plazo de prescripción de 3 años previsto en el art. 131 en su redacción vigente al tiempo de los hechos que es la más beneficiosa, no fue superado por la paralización acontecida desde el 5 de marzo de 2012 en que resultó negativa su citación para juicio, lo que determino que se dispusiera su busca y detención por auto de 28 de marzo, hasta el 23 de diciembre del mismo año en que fue detenido, siendo puesto en libertad el 26 del mismo mes, como tampoco en el reflejado en el añadido al relato histórico comprendido entre el 2 de diciembre de 2010 hasta el 15 de febrero de 2012.

TERCERO.-Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP alegada por la defensa en su conclusiones definitivas, por la paralización del procedimiento por causa no imputable al acusado desde el 2 de diciembre de 2010 en que se dictó auto sobre las pruebas propuestas por las partes, hasta el 15 de febrero de 2012 en que se dictó diligencia señalando el juicio para el 24 de abril del mismo año, y cuya duración debe considerarse extraordinaria al ser de casi un año, dos meses y medio, sin que la causa tuviera complejidad alguna.

CUARTO.-Por la tentativa debe rebajarse un solo grado la pena por el peligro inherente al intento de sustracción y al haberse ejecutado la totalidad de los actos de ejecución sin que obtuviera su propósito por la intervención de la vigilante de seguridad. Y dentro del mismo por la concurrencia de la atenuante debe imponerse la pena mínima de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

QUINTO.-La mitad de las costas de la primera instancia deben imponerse por mitad al Sr. Teofilo al ser condenado ( art. 123 CP ), y las de este recurso deben declararse de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 13 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 579/2013, debemos REVOCAR dicha resolución, y en su lugar:

Se condena al acusado don Teofilo como autor responsable de un delito intentado de hurto, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de la mitad de las costas de la primera instancia.

Y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.