Sentencia Penal Nº 387/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 90/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00387/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, PASEO DE GARAY Nº3, MURCIA

2- SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968229183/968271373

213100

N.I.G.: 30030 51 2 2014 0007930

APELACION JUICIO RAPIDO 0000090 /2015

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Segismundo

Procurador/a: D/Dª MARIA ANTONIA PARRA PACHECO

Abogado/a: D/Dª JOSE CABALLERO BERNABE

Contra: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

NÚM. 387 /15

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. ANA Mª MARTÍNEZ BLÁZQUEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el procedimiento suprareferenciado, por delito de delito de lesiones en el ámbito familiar (violencia de género) en el que intervienen, como denunciado y ahora apelante D. Segismundo , representado por la Procuradora Dª. María Antonia Parra Pacheco y defendido por Letrado D. José Caballero Bernabé; como apelado el Ministerio Fiscal; y como Acusación Particular Dª. Rosario , representada por la Procuradora Dª. Remedios López Martínez y defendida por Letrada Dª. Inmaculada González Pina. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 19 de noviembre de 2014, sentando como hechos probados los siguientes: 'El acusado, Segismundo , mayor de edad, con NIE NUM000 y ejecutoriamente condenado en numerosas ocasiones, entre ellas el 25-9-2008 por delito de lesiones en el ámbito familiar a penas de trabajos en beneficio de la comunidad, que extinguió el 4-10-2012, sin que conste haber delinquido con posterioridad, estaba casado al tiempo de los hechos con Rosario , con varios hijos en común y junto a la que residía en la CALLE000 nº NUM001 de Alcantarilla.

Sobre las 2:30 horas del día 7 de noviembre de 2014, encontrándose en el domicilio familiar, el acusado, tras mantener una discusión con Saida, guiado por ánimo de menoscabar su integridad física y en presencia de uno de los menores de 12 años de edad, la golpeó en rostro y cuerpo, ocasionándole lesiones consistentes en contusión en mejilla derecha, hematoma en ceja izquierda, hematoma en brazo izquierdo y en carpo izquierdo que requirieron una sola asistencia facultativa tardando en curar 7 días, uno de ellos impeditivo, y sin secuelas, y por las cuales no reclama.'

SEGUNDO.-Asimismo, dictó el siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Segismundo como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la atenuante de intoxicación etílica del artículo 21.2 del Código Penal , a las penas de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y dos años y un día de prohibición de comunicación por cualquier medio o de aproximación a menos de 500 metros de Dª Rosario , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentare, con abono del tiempo de vigencia de las medidas cautelares (desde el 7 de noviembre de 2014) y con imposición de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del condenado interpuso recurso de apelación, remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia tras los oportunos trámites legales, formándose el Rollo antes reseñado, señalándose para el día de hoy su deliberación, votación y fallo por la Sala.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que condena al ahora recurrente como autor de un delito de maltrato del art. 153.1 º y 3º CP , se denuncia en el recurso error en la valoración de la prueba. La decisión de aquélla, no obstante acogerse la víctima a su derecho a no declarar del art. 416 LECR ., se sustenta en el resultado de la prueba practicada, de un lado, en el informe de asistencia medica y sanidad que vienen en objetivar la presencia de unas lesiones en la víctima; y de otro, en la testifical de los funcionarios policiales que, tras ser comisionados por su central por un supuesto episodio de maltrato, pudieron observar a la víctima llorando muy nerviosa, con signos visibles de lesiones en la cara, quien les manifestó espontáneamente que su marido la había agredido tras haber mantenido una discusión, versión que les fue reiterada por uno de los menores que allí se encontraba y dijo haber presenciado lo ocurrido, lesiones luego confirmadas que encajan con aquel relato; ello unido a que la víctima no ha desmentido posteriormente esa versión inicial espontáneamente dirigida a quienes la atendieron ni el acusado ha ofrecido una explicación alternativa a la expuesta.

Frente a ello, el condenado aduce ante esta alzada error en la valoración de la prueba con infracción de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, resaltando que no es posible acudir a la testifical de referencia cuando sí había prueba directa (víctima), aunque se acogiese a su derecho a no declarar, y el hijo de la víctima, de 12 años, que no fue traído como prueba de cargo, como tampoco un varón que se hallaba en la vivienda, aportando copiosa jurisprudencia sobre la imposibilidad en estos casos de acudir a los testigos referenciales.

SEGUNDO.-La pretensión no ha de prosperar. Es cierto que la solución condenatoria no puede apoyarse exclusivamente en testimonios de referencia en casos como el presente en que víctima y victimario se acogen a su derecho a no declarar. El Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 131/1997 de 15 de julio , señalaba que el testimonio de referencia, entendido como el prestado por persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas, constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero cuida de concretar que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos (SS.T.C. 217/1989; 303/1993; 791/1994; y 35/1995 y SS.T.S. de 2 de diciembre de 1998, 4 de noviembre de 1999 y 23 de noviembre de 2000), doctrina que tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, DELTA c. Francia, 19 de diciembre de 1990; ISGRO c. Italia, 19 de febrero de 1991; ASCH c. Austria, 26 de abril de 1991; en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos WINDISCH c. Austria, de 27 de septiembre de 1990 y LUDI c. Suiza, de 15 de junio de 1992).

Lo que, en síntesis, propugna la doctrina jurisprudencial citada es la proscripción de buscar el apoyo de los testigos de referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. En este mismo sentido se expresa la STC de 21 de marzo de 2002, en la que, invocando la núm. 209/01 , expone las razones por las que el testimonio de referencia se observa con reticencia, señalando que, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( S.T.C. 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SS.T.C. 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3; y 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E .

No obstante lo anterior, una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento antes expuestos, y otra diferente es la prueba indirecta o indiciaria que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Esta solución ha sido avalada por la STS de 12 de julio de 2007 en la que de forma nítida se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial. Es más, si aquélla es de suficiente solidez, puede también valerse de ésta. Así lo ha declarado el mismo Tribunal en su sentencia de 6 de febrero de 2008 al exponer que '... no obstante la testifical de referencia sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral'.

En este caso puede llegarse a la misma conclusión que el Magistrado a quoatendiendo, no a los testimonios de los agentes en la parte que no presenciaron (de referencia) sino en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente - auditio propio-, como que se personaron tras una llamada de urgencia, la actitud victimizada de la perjudicada (que incluso todavía lloraba), la existencia de unas lesiones recientes de etiología agresiva y coetánea que los mismos advirtieron, unido a la presencia del victimario en el mismo lugar y a los partes de urgencias y forense que recogen el resultado lesivo acorde con esas apreciaciones. Todos estos datos constituyen indicios bastantes para construir de forma sólida el hecho base de que se produjo una agresión por parte del denunciado a la denunciante tras un incidente entre ambos, viniendo además tal convicción corroborada por la parte referencial de los citados testigos, en cuanto a los comentarios de la persona que reclamó auxilio policial, ante los que admitió haber sido agredida por el denunciado, y el propio silencio de éste, que no ha ofrecido una versión alternativa. Siendo bastante la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, resulta irrelevante que no se hayan aportado otros testigos.

SEGUNDO.-Subsidiariamente, interesa el recurrente que la intoxicación etílica que padecía en el momento de los hechos se califique de muy cualificada o, incluso, como una eximente incompleta, al haber quedado acreditado que la Policía lo halló tan ebrio que estaba tirado junto a la cama, durmiendo o inconsciente, sin poder articular palabra.

La resolución apelada, sobre este extremo, razona que el acusado se encontraba en un estado que limitaba, sin anular, sus facultades intelectivas y volitivas, según se desprende de la testifical de los agentes policiales.

Es doctrina jurisprudencial conteste la que sostiene que los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados no pueden presumirse total o parcialmente, sino que deben resultar acreditados mediante una prueba tan cumplida como la que requieren los elementos integrantes del tipo delictivo objeto de imputación ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.993 , 7 de abril de 1.994 y 25 de octubre de 1.995 , entre otras muchas), incumbiendo la carga de tal acreditación a la parte que la alega.

Con estos presupuestos, el motivo tampoco ha de prosperar. Para que la embriaguez produzca efectos atenuatorios simples es necesario que produzca una intensa obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, o un relajamiento igualmente intenso de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. Para que pueda considerarse atenuante muy cualificada o eximente incompleta la afectación debió de ser especialmente intensa o seria, respectivamente. En este caso, el apelante no ha cumplido con la carga procesal que le incumbía de probarlo. Lo primero que destaca es que se desconoce la cantidad de alcohol ingerido ni el estado psíquico y psíquico del acusado porque ni éste ni la principal testigo lo han manifestado o descrito; igualmente, sus hechos anteriores y simultáneos, por la misma razón, se desconocen; sólo constan los posteriores por las manifestaciones de los agentes, y del hecho de que estuviese dormido y no respondiese a los requerimientos de aquéllos no puede deducirse el elevado grado de afectación que ahora se pretende, máxime cuando poco antes contaba con capacidad mental y movilidad para golpear reiteradamente a su esposa, no constando siquiera que se tambalease o que estuviese desorientado, por ejemplo.

TERCERO.-Discrepa finalmente el apelante de la pena impuesta, considerándose que debe ponerse la mínima porque se le ha aplicado una atenuante y nada razona la sentencia al respecto, ocasionándole indefensión.

El petitum debe seguir igual suerte adversa. La sentencia a quo, a tenor de las circunstancias del culpable y del hecho, es benévola en la pena y, contrariamente a lo que se alega, sí razona la individualización penológica, explicando que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.1º CP , dada la concurrencia de una atenuante, la pena se ha de imponer en su mitad inferior, concretándola en el tercio medio del marco punitivo en 10 meses de prisión a la vista de la abultada hoja histórico-penal del acusado (nada menos que diecinueve condenas precedentes) y la doble concurrencia de circunstancias de agravación del subtipo (cometidos los hechos en el domicilio de la víctima y en presencia de un menor). Tales argumentos son cabales y respetados por esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación suprareferenciado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.