Sentencia Penal Nº 387/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 39/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 39/2016
Procedimiento Abreviado nº 39/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL nº DOS de GRANADA (Juicio Oral nº 83/2015).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 387 -
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes. - Presidente-
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a veinte de junio de dos mil dieciséis.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 39/2014, instruido por el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Dos
de Granada, Juicio Oral número 83/2015 de dicho Juzgado, por un delito de impago de pensión compensatoria.
Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante:
Valeriano
, representado por la Procuradora Sra.
María Rosario Jiménez Martos y defendido por el Letrado Sr. Plácido Romero Funes, y como apelados el
Ministerio Fiscal y Amanda , representada por la Procuradora Sra. Sonia Belén Sánchez Pozo y defendida
por la Letrado Sra. María Isabel López, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como
Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Que en fecha de 25 de septiembre de 2014, se interpuso por Amanda denuncia contra Valeriano por un presunto delito de impago de pensiones , la cual según la misma habría dejado de abonar a su ex mujer en concepto de pensión compensatoria 500 euros mensuales, actualizables según IPC, acordadas en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 en favor dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada , cantidad posteriormente rebajada a 300 euros mensuales por Sentencia de 3 de junio de 2014 dictada en Autos de modificación de medidas definitivas de divorcio nº 173/2013 del mismo Juzgado habiendo quedado acreditado que dicho incumplimiento se ha producido por el acusado que manifiesta no poder hacer frente a dicha pensión. Sin embargo, aquel , con total abandono de sus obligaciones , y con perfecto conocimiento del alcance de su acción, dejó de abonar las mensualidades correspondientes a los meses desde marzo de 2014 hasta la actualidad ,abonando tan solo dos de ellos de manera parcial en fechas y cuantías indeterminadas '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Valeriano como autor criminalmente responsable de un Delito de Abandono de Familia del art. 227 1 º y 3 del CP , a la pena de 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y una indemnización a su favor de 4160 euros debidos hasta el 30 de diciembre de 2014 , más las devengadas y o abonadas hasta la fecha del presente juicio,y al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Valeriano .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2.014, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que se sustituye por la siguiente: ' Que en fecha de 25 de septiembre de 2014, Amanda denunció a su exesposo Valeriano por no abonar a aquélla, entre los meses de marzo de 2.014 y septiembre de 2.014 la pensión compensatoria 500 euros mensuales, actualizables según IPC, establecida a favor de la Sra. Amanda en sentencia de divorcio de fecha 17 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada .

Dicha cantidad fue rebajada a 380 euros mensuales por Sentencia de 3 de junio de 2014 dictada en Autos de modificación de medidas definitivas de divorcio nº 173/2013 del mismo Juzgado.

Las cantidades retenidas judicialmente al acusado durante el año 2.014 y hasta marzo de 2.015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Granada, imputables a pago de pensiones anteriormente devengadas, son las siguientes: FECHA CANTIDAD 21/01/2014 285,34 € 04/03/2014 240,29 € 08/07/2014 814,37 € 17/09/2014 169,44 € 16/03/2015 1.178,78 € No consta suficientemente acreditado que, en el periodo objeto de la denuncia, el acusado dispusiera de medios económicos suficientes para, más allá de las sumas que fueron objeto de retención judicial, pudiera abonar las pensiones correspondientes a los meses a los que se refiere la denuncia de la Sra. Amanda .'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a Valeriano , como autor responsable de un delito de abandono de familia del art. 227,1 y 3 del CP , a la pena de ocho meses de prisión, accesorias, costas y a indemnizar a la denunciante con la suma de 4.160 euros correspondiente a las impagadas pensiones de los meses de marzo a diciembre de 2.014, inclusive, más las devengadas hasta la fecha del juicio oral.

Estima la sentencia que el incumplimiento del acusado del deber de pago de la prestación en el periodo a que se refiere el hecho probado (desde marzo de 2.014 hasta la fecha de su dictado, septiembre de 2.015) ha sido voluntario, pues a pesar de aludir a su mala situación económica, ha admitido que ha trabajado durante ese periodo, que ha pagado a la hija común algunos caprichos , y que ha costeado a ésta un viaje a Canarias. Sostiene también la sentencia que el embargo del sueldo del acusado en anteriores ocasiones pone de manifiesto que tenía capacidad económica para abonar la pensión y que si no lo hizo fue sencillamente porque no quiso .



SEGUNDO.- Funda el recurrente su impugnación en la denuncia de una errónea valoración de la prueba. Como la propia sentencia admite, se han producido pagos, unos por ingreso en la cuenta de la denunciante, otros por retención de sus ingresos de las empresas a las que representa como agente comercial e igualmente por retención de la devolución de la AEAT de su declaración del impuesto sobre la renta; de forma que no ha existido un total abandono del cumplimiento de sus obligaciones. Cierto es que ha reconocido que trabaja, pero es igualmente cierto que lleva dos años sin pagar la cuota de autónomo. Niega el recurrente haber pagado caprichos a su hija (o un viaje a Canarias). El recurso censura también como erróneo que la existencia de retenciones de ingresos ordenada por el Juzgado sea valorada como muestra de su capacidad económica. Por último, considera abusiva la actitud de la denunciante al simultanear las acciones penales con las ejecuciones civiles, pues todos los ingresos del acusado están ya embargados a resultas de procedimientos anteriores.



TERCERO.- Recordemos que el tipo penal sanciona al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, en su citadísima sentencia de 13 de febrero de 2.001 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos. Pero, además, debe significarse que estamos ante una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor (véase SSTS 03/04/2001 y 28/07/1999 ). Debe igualmente retenerse que, según la SAP de Barcelona, sección 8ª, de 18/11/2002 , no existe ningún requisito de perseguibilidad consistente en la necesidad de una previa reclamación judicial o extrajudicial a la presentación de la denuncia o querella por el delito de abandono de familia por impago de pensiones.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. Por ello, no es preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad urgente o vital por parte del beneficiario de la prestación ( SAP Madrid, sección 27ª, 17/01/2006 ).

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.



CUARTO.- Admitidas tales premisas, y reconocido por el propio acusado el elemento objetivo del tipo, es decir, que no se ha abonado, salvo alguna excepción, dicha pensión durante el periodo contemplado (extendido por la sentencia hasta la misma fecha de su dictado), es discutida la concurrencia del requisito subjetivo de la voluntariedad de tal impago.

Sostiene el acusado que sus ingresos se encuentran embargados en procedimientos de ejecución por deudas precedentes a las aquí consideradas a efectos delictivos (pensiones devengadas anteriormente), y que como consecuencia de ello le son retenidas cantidades por parte de las empresas para las que trabaja como agente comercial de manera que, aunque se imputen tales pagos por retención a la satisfacción de pensiones anteriores, se han satisfecho cantidades por esa vía a la denunciante, de forma que no se ha producido un voluntario incumplimiento.

Apenas encontramos en la sentencia apelada referencias a tal argumentación, como igualmente se echa en falta una valoración sobre los documentos obrantes a los folios 131 y siguientes, que acreditan las cantidades retenidas judicialmente (Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Granada), que solo de un modo genérico son considerados en la sentencia, en sentido desfavorable al acusado en tanto que sustentan el criterio judicial de que tales retenciones acreditan la capacidad económica del acusado, y que en concreto son las siguientes: FECHA CANTIDAD 21/01/2014 285,34 € 04/03/2014 240,29 € 08/07/2014 814,37 € 17/09/2014 169,44 € 16/03/2015 1.178,78 € Significa ello que por esta vía se han retenido al acusado, en el periodo citado, la suma de 2.688,22 €, s.e.u.o. Junto a ello, en abril de 2.015 y con cargo a la devolución de la declaración de la renta correspondiente al año 2.013, le fue retenida la suma de 1.116,62 € (folio 136, en especial vto.). En total, el acusado ha satisfecho de este modo, aunque se entienda que imputables a periodos anteriores, la suma de 3.804,84 €.

Conforme a esta argumentación, el pago durante el periodo juzgado de deudas anteriores devengadas en concepto de pensión habría agotado sus posibilidades económicas. Dicho de otro modo, cumplir con lo no pagado antes (y por lo que ya fue condenado penalmente en dos ocasiones) habría resultado incompatible con abonar, además, las pensiones que se han ido devengando durante el periodo denunciado (ampliado en la sentencia hasta la fecha de ésta). De manera que frente a la argumentación contra reo de la sentencia de instancia en torno a dicha documental que la defensa aporta acerca de las sumas retenidas judicialmente al acusado, acogemos que por el acusado se han pagado, bien que no de forma voluntaria, las citadas cantidades, y que además de poner en cuestión la existencia de un deliberado propósito de incumplir la prestación, con tales retenciones quedaba considerablemente mermada su capacidad económica para pagar las pensiones correspondientes a los periodos objeto de reclamación. Dicho en otros términos, si el acusado está abonando, por retención judicial, pensiones atrasadas, y si el embargo de sus haberes alcanza a cuantas sumas sean embargables, se agota así su capacidad para atender el pago de las pensiones que se van devengando, sin perjuicio de que sean reclamadas por la denunciante en la vía jurisdiccional civil.

En consecuencia, el recurso será estimado. Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Rosario Jiménez Martos, en nombre y representación de Valeriano , debemos revocar la sentencia recurrida dictada en la presente causa y debemos absolver y absolvemos al acusado del delito de impago de pensiones por el que fue condenado, con reserva de las acciones civiles a favor de la denunciante y con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.