Sentencia Penal Nº 387/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 769/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo MB
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0007528
D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ
LETRADO ADMÓN. DE JUSTICIA DE SALA
ROLLO DE SALA 769/2016
D. PREVIAS: 61/2016
JDO. INSTRUC Nº5-MADRID
SENTENCIA NUM: 387/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO
D.EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA
------------------------------------------------- En Madrid a 24 de junio de 2016.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº5 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra, con
Arsenio ( también habría utilizado Melchor ), con NIE NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de
1981 , hijo de Cayetano y de Fidela , natural de Kata (Irán) y vecino de Madrid, DIRECCION000 NUM002 ,
de estado civil soltero, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y profesión y privado de libertad por la
presente causa desde el 23 de enero del 2016, situación en la que continúa; habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Sanz y el acusado citado representado por la
Procuradora Dª Carmen Fernández Perosanz y defendido por la Letrada doña María Jesús Calvo Marín, y
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Arsenio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cuatro años de prisión y multa de tres mil euros, con treinta días de arresto sustitutorio, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, costas y comiso de la sustancia y del dinero intervenido, con sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante siete años , así como, de no accederse a la sustitución la comunicación de la condena a la autoridad gubernativa.



SEGUNDO .- La defensa de Arsenio , en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria. De forma subsidiaria consideró que concurría la circunstancia atenuante del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal ya que al tiempo de cometer la infracción penal se hallaba en estado de intoxicación plena por el consumo de cocaína, heroína.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: El acusado Arsenio , de nacionalidad Iraní y en situación de ilegalidad administrativa en España, sobre las 13 horas del día 23 de enero del presente año fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, en el poblado sito en la DIRECCION000 , a la altura del NUM005 de la Carretera de Valdemingómez, en el interior de un vehículo conducido por otra persona y llevando, en un bolso bandolera que portaba, un envoltorio de plástico con una sustancia marrón, que resultó ser heroína con un peso neto de 19,933 gramos y una riqueza del 11,9%, y tres envoltorio con los que resultó ser hachis, concretamente resina de cannabis, con un peso neto de 5,422 gramos, 3,708 gramos y 36,856 gramos y una riqueza en THC del 8%, 22,9% y 25,6%.

El valor de la heroína en el mercado ilícito se estima en 432,23 euros, para el caso de venderse por gramos, y de 1.133,59 euros de distribuirse por dosis, y el del hachís en 279,20 euros.

Arsenio era a la fecha de los hechos, y desde hacía varios años, consumidor de heroína y cocaína, así como de hachís, cumpliendo criterios de dependencia a las dos primeras sustancias, y llevaba varios años residiendo en el Poblado de Valdemingómez, lugar habitual de venta de sustancias estupefacientes por grupos o clanes familiares para uno de los cuales Arsenio realizaba labores de vigilancia y de captación de clientes a cambio de alguna dosis de las sustancias a las que era adicto, grupo al que debía entregar las sustancias que llevaba el día de los hechos así como la suma de 110 euros que le fue ocupada.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al concurrir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo básico.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de heroína comprendida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causa grave daño a la salud, así como de cannabis comprendido en las indicas listas, y que si bien su consideración penal es la de sustancia no gravemente dañosa ello no da lugar a un tipo penal distinto.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo No discutida la posesión de la heroína y del hachís por el acusado, que ya lo admitió en su primera declaración, y aun cuando conste su condición de consumidor de heroína, y en menor medida de hachís, el Tribunal descarta que fuese para su propio consumo. De un lado está la cantidad, que excede con mucho de un acopio razonable y así en el caso de la heroína y de distribución por dosis supondrían, siguiente el informe de valoración, 98,917 dosis. De otro lado está la valoración de la sustancia, ya expuesta, y la falta de acreditación de ingresos por parte del acusado que en el plenario ha expuesto que los obtiene de la chatarra y de pedir, indicando la obtención aproximada de 50 o 60 euros diarios, que no resulta creíble.

Por último tenemos las circunstancias relativas al lugar en el que produjo la detención, un poblado o asentamiento conocido como uno de los "supermercados de la droga" y el testimonio de los agentes que practicaron la detención, principalmente el NUM003 y el NUM004 .Ambos expusieron que conocían al acusado de verle en el poblado, que se trata de un toxicómano que vive en la calle, les extraño encontrarle, en unión de otra persona también conocida del poblado, lejos de la parcela en la que realizaba funciones de vigilancia,( al igual que su acompañante) de "machaca", que nunca le habían visto lejos de su entorno y que suponían que transportaba la droga para otros.

Está posesión para su entrega a terceros en aras a su ulterior distribución, y que hace típica la detentación, es la única conclusión acorde con la lógica y la experiencia criminal atendiendo a lo ya expuesto.

Empero el Tribunal considera de aplicación el tipo atenuando del apartado segundo en atención a la escasa entidad del hecho y circunstancias de Arsenio . Nos encontramos ante un acusado que se encuentra en una situación de marginalidad, que carece de antecedentes incluso policiales, y que realiza una actividad de transporte que si bien es relativa a una cantidad moderada, no casi insignificante, sí aparece como una actividad excepcional y por la que cabe entender que no habría percibido otro beneficio que la entrega de una cantidad mínima de estupefaciente.



SEGUNDO .- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Arsenio por su realización voluntaria y material, acreditada en los términos ya expuestos.



TERCERO .- En la realización de dicho delito y en la persona de Arsenio ha concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de actuar por causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, artículo 21.2 del Código Penal , pedida por la defensa si bien que referida a un estado de intoxicación al tiempo de los hechos, propio de una eximente al menos incompleta, que en forma alguna resulta probado. Pero sí lo está la grave adicción-, pericial del SAJIAD, testifical de los agentes adicción y la propia presencia del acusado- a sustancias estupefacientes alguna tan dañina como es la heroína, y las labores que venía realizando en el poblado.



CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a los parámetros indicados en el artículo 66-1.6 del Código Penal , y dada la atenuante apreciada, el Tribunal opta por la pena de prisión, en su extensión mínima, prisión de un año y seis meses. La pena de multa se fija en 380 euros, poco más del mínimo posible atendiendo al valor por gramos de la heroína, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días.

Igualmente procede, artículo 374-1 del Código Penal , acorar el decomiso de la sustancia y del dinero intervenido, por entender que este último debía igualmente ser entregado a los destinatarios de la sustancia.

La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar durante siete años, artículo 89.1 y 5 del Código Penal . No hay constancia de arraigo personal, familiar, laboral o de otra índole por parte de Arsenio en España. Tampoco la pena impuesta ni la índole de los hechos justifica, en aras a la defensa del orden jurídico o la confianza en la norma, el cumplimiento de la pena en España, fijándose el plazo por razón de la extensión de la pena y la ausencia de raigambre alguna.



QUINTO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Arsenio como responsable penal en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de actuar por causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, a la pena de PRISION DE UN AÑO Y SEIS MESES , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de TRESCIENTOS OCHENTA (380) euros, una responsabilidad personal subsidiaria de diez días , así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero, y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso durante el plazo de siete años contados desde la fecha de la expulsión Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en audiencia pública, con la asistencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.