Sentencia Penal Nº 387/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1027/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0144216
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1027/2016
Origen : Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 393/2015
Apelante: D./Dña. Borja
Procurador D./Dña. RAQUEL VILAS PEREZ
Letrado D./Dña. Mª ARACELI PEÑA GONZALEZ
Apelado:
SENTENCIA Nº 387/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
ILMA/OS. SRA./SRES. MAGISTRADA/OS
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En Madrid, a once de julio de dos mil dieciséis
Visto ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por los Ilmos. /Ilma. Sres. /
Sra. Magistrados/Magistrada, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RAA 1027/2016,
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 393/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid,
siendo parte apelante la procuradora Dª. RAQUEL VILAS PÉREZ, en nombre y representación de Borja ,
asistido por la letrada Dª. Mª ARACELI PEÑA GONZÁLEZ y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid se dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 , en autos nº DPA 393/2015, con el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Borja y Jeronimo , como coautores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de armas, en grado consumado ya definido, concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de drogadicción, y en Jeronimo , la agravante de reincidencia; a la pena, para cada uno de ellos, de TRES (3) AÑOS, SEIS (6) MESES Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al abono de las costas por mitad.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Borja y Jeronimo , como coautores penalmente responsables de un de un delito de robo con intimidación y uso de armas, en grado de tentativa, concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de drogadicción, y la agravante de disfraz, y en Jeronimo , además la agravante de reincidencia; a la pena a Borja de UN (1) AÑO, NUEVE (9) MESES Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Jeronimo , a la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al abono de las costas por mitad.

Se acuerda el mantenimiento de la prisión provisional comunicada y sin fianza de Borja y Jeronimo hasta la firmeza de la sentencia, con los límites temporales establecidos en el artículo 504.2 párrafo segundo.

Abónese el tiempo de detención policial y prisión provisional al cumplimiento de la correspondiente pena si no se imputó a otra.'.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora Dª RAQUEL VILAS PÉREZ, en nombre y representación de Borja , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, en el sentido de no apreciar el tipo agravado de arma, en el delito correspondiente al día 9 de junio de 2015, y se le absuelva del segundo de los delitos o subsidiariamente no se le aprecie la agravante de disfraz.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo, con el nº RAA 444/2016, y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación el día 11 de julio de 2016.



QUINTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Ha resultado probado y así se declara que Borja y Jeronimo , cuyas circunstancias personales obran en los antecedentes de esta resolución, actuando de común acuerdo, sobre las 14:05 horas de 9 de junio de 2015, entraron en la entidad financiera 'Bankia', sita en la C/ Felipe Pingarrón 7, de la localidad de Madrid, siendo sorprendidos por las cámaras de video-vigilancia cubriéndose con un pasamontañas que usaron con la finalidad de dificultar su identificación, y portando uno de ellos un instrumento de apariencia externa similar a una pistola, y cuyas demás características y condiciones técnicas no resultan acreditadas por no resultar hallada, y el otro un cuchillo de grandes dimensiones; y con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, el que portaba el instrumento de apariencia externa similar a una pistola encañonó a Jaime , y mientras decía 'las manos a la vista', reunió a clientes y trabajadores de la entidad al fondo de la oficina; mientras que el acusado que portaba el cuchillo, exhibiendo el mismo se dirigió al trabajador Rogelio diciendo 'saca el dinero del reciclador', ante lo cual y sintiendo temor por su integridad, Rogelio , le entregó un total de 2.400 euros, que fueron introducidos en una bolsa azul con el escudo del F.C. Barcelona; saliendo a continuación los acusados de la entidad financiera.

Asimismo, ha resultado probado y así se declara que Borja y Jeronimo , actuando de común acuerdo, sobre las 13:30 horas de 23 de junio de 2015, entraron en la sucursal de Correos, sita en la Avda. Real de Pinto 66, de la localidad de Madrid, con los rostros cubiertos, uno con un pasamontañas gris y otro con una bufanda tubular 'braga' negra, a los efectos de dificultar su identificación, y portando cada uno de ellos un cuchillo de 19 y 21 centímetros de hoja; y con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, se dirigieron a los trabajadores de la referida sucursal y mientras uno permanecía en el hall de la sucursal exhibiendo el cuchillo, el otro saltó tras los mostradores de los empleados y exhibiendo el cuchillo que portaba conminó a los trabajadores a que le dieran el dinero a lo que éstos ante el temor por su integridad le entregaron un total de 1.283,56 €, que fueron introducidos en una bolsa azul con el escudo del F.C. Barcelona; siendo los acusados detenidos al salir de la referida oficina, y recuperándose la totalidad de la cantidad sustraída.

Borja y Jeronimo se hallan en prisión provisional por esta causa desde el 25 de junio de 2015.

No ha quedado acreditado que Borja y Jeronimo , se apoderaran de un teléfono móvil propiedad de Jaime .

Borja y Jeronimo eran consumidores habituales de sustancias estupefacientes y en el momento de los hechos tenían, a causa de su adicción, levemente afectadas sus facultades intelectivas y cognitivas.'.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid se dicta sentencia por la que se condena a Borja , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas y de otro delito de robo con intimidación y uso de armas, en grado de tentativa, previstos y penados en el art. 237 y 242.1 y 3 ., y el segundo en relación con el art. 16, todos del C. Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad de drogadicción, disfraz y reincidencia.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª. RAQUEL VILAS PÉREZ, en la representación ya señalada, solicitando se revoque la citada sentencia y se dicte otra por la que no se aprecie, en relación con el primero de los delitos por los que viene condenado, el tipo agravado de uso de armas, y en relación al segundo, solicita su absolución y subsidiariamente la no apreciación de la agravante de disfraz.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte recurrente y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: a.- Frente a la sentencia de instancia, que condena al recurrente por dos delitos de robo con intimidación y uso de armas, uno de ellos en grado de tentativa, se alza el mismo solicitando su revocación parcial, en los términos señalados.

b.- En relación al primero de los delitos por el que viene condenado el recurrente, ocurrido el día 9 de junio de 2015, sin negar su participación en el mismo, junto con su hermano, también condenado en las presentes diligencias penales, solicita la parte recurrente que no se le aprecie el subtipo agravado del delito de robo con violencia o intimidación, del uso de armas, previsto en el apdo. 3º de art. 242 C. Penal , al considerar la parte apelante que no ha quedado acreditado que portara arma alguna.

En relación a dicha circunstancia y partiendo del hecho de que ya la sentencia de instancia no aprecia dicha circunstancia agravatoria específica, en relación a la pistola, dado que al no ser hallada, no se ha podido determinar si era o no simulada, la apreciación de la agravación de uso de armas, viene referida a sendos cuchillos, utilizados en el atraco.

El recurso se limita a decir que no ha quedado acreditado que el recurrente no llevara un chuchillo, frente a lo declarado en los hechos probados, reconociendo que fue una de las personas que intervino en los hechos.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones: b'.- Los empleados de Bankia, sucursal atracada el día 9 de junio de 2015, fueron contestes en que entraron dos personas, una portando una pistola, cuyas características no han podido ser determinadas, al no hallarse y el otro un cuchillo.

b''.- Por lo tanto, ya sea el recurrente o su hermano, condenado en la misma causa, uno portaba el cuchillo y el otro la pistola. En relación a esto, no está de más recordar que el recurrente, en la vista manifestó no recordar los hechos con claridad, a causa de las drogas, y 'que no recordaba que lo exigiera [el dinero] con un arma'. No niega por tanto que pudiera portar el cuchillo.

b'''.- Con todo es indiferente, pues lo que queda acreditado es que uno de los atracadores portaba un cuchillo, cuya condición de arma no se discute y que fue utilizado para intimidar a los empleados de la sucursal y obtener el dinero sustraído (2.400 €), con lo que es de aplicación, en cualquier caso, aunque el recurrente no llevara el cuchillo, el principio de la comunicabilidad de la agravación a los coautores.

El fundamento de la comunicabilidad del subtipo agravado, dada la unidad de acción, reside en la ventaja que para todos los coautores del delito tiene la exhibición amedrentadora del arma.

Se exige para su aplicación que el delincuente desarmado, en la tesis de la defensa, conozca, en el momento de la acción o de su cooperación al delito, que el arma es empleada por el otro coejecutor ( SSTS.

22-3-2004 , 18-2-2010 ).

Dicho conocimiento de que el otro hermano portaba el cuchillo, cuyo desconocimiento no es alegado, por otra parte, por el recurrente, cabe presumirlo de la lógica preparación del hecho delictivo, máxime cuando son hermanos, pero en cualquier caso, es obvio que tuvo que tomar conocimiento del empleo del cuchillo desde el comienzo del atraco, ya que ha quedado acreditado que quien lo portara lo exhibió, precisamente para intimidar a los empleados de la sucursal bancaria y que por lo tanto lo consintió y se aprovechó de dicha circunstancia.

En consecuencia tanto si portaba él el cuchillo como si era su hermano quien lo utilizó, por aplicación del principio de la comunicabilidad, es ajustado a Derecho la aplicación al recurrente del subtipo agravado, debiendo en este extremo confirmarse la sentencia de instancia.

c.- El segundo motivo del recurso, referido al otro delito por el que viene condenado, ocurrido el 23 de junio de 2015, plantea como petición principal la libre absolución, negando su intervención en los hechos que integrarían el mismo. Y subsidiariamente la no aplicación de la agravante de disfraz.

c'.-El motivo debe ser desestimado por su falta de rigor. La mera negación de los hechos por el recurrente, en uso de su derecho a no declararse culpable, no implica que no haya prueba de cargo suficiente, regularmente traída al juicio y practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Así, habiéndose acreditado el robo a la sucursal de Correos, el día citado, igualmente ha quedado acreditado como varios de los agentes de Policía que intervinieron en los hechos, los vieron salir de la sucursal corriendo, que fueron perseguidos y siendo finalmente detenidos cerca de la sucursal, ocupándoseles dinero, pasamontañas y cuchillos, además de una bolsa azul, con el logotipo del F.C. Barcelona, que fue reconocida por los empleados de la sucursal como la que portaba uno de los atracadores.

Se da además la circunstancia de que la Policía iba tras su pista, al haber sido identificados como los autores del otro robo con intimidación por el que viene también condenados.

No cabe, por tanto duda de que el recurrente fue una de las personas que momentos antes, en la citada sucursal de Correos, había cometido el atraco.

c''.- Subsidiariamente se solicita la no aplicación de la agravante de disfraz.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

Resulta probado y así se declara que el recurrente, en unión de su hermano, en relación con el segundo de los hechos, entraron en la sucursal con los rostros cubiertos, uno con un pasamontañas gris y otro con una bufanda tubular (braga) negra, a los efectos de dificultar su identificación.

El motivo se fundamenta en la inidoneidad del disfraz, ya que uno de los empleados de la sucursal dijo que tendría facilidad para reconocerle, porque llevaba una media. Ahora bien, el testigo era empleado de la sucursal de Bankia, no de Correos, y no manifiesta en la vista que lo reconocería, y aparte no podemos olvidar que en el primer hecho delictivo la sentencia no aprecia la agravante de disfraz.

En definitiva todos los testigos y en particular los de la sucursal de Correos no pudieron identificar a los acusados, precisamente por el eficaz disfraz que portaban.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. RAQUEL VILAS PÉREZ, en nombre y representación de Borja , frente a la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 393/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La sentencia es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.