Sentencia Penal Nº 387/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 706/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03140-41-1-2013-0001531
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000706/2017- APELACIONES
- MJ -
Dimana del Nº 000509/2013
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE
Apelante: Agapito
Letrado: DAVID GANDIA NAVARRO
Procurador: M. DOLORES POYATOS HERRERO
SENTENCIA Nº 000387/2017
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
Dª. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
D. JOAQUÍN MARÍA COROMINA CASAS.
En Alicante a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
de fecha 31-05-2017 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral
nº 000509/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 30/2013 del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 3 de Villena. Habiendo actuado como parte apelante Agapito ; representado por la
Procuradora Dª. M. DOLORES POYATOS HERRERO y asistido por el Letrado D. DAVID GANDIA NAVARRO
y como parte apelada; el MINISTERIO FISCAL (G. Marugán).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' El 9 de febrero de 2013 , sobre las 02:45 horas, el acusado Agapito se dirigió hacia Franco y la menor de edad Carmen que se encontraban en la calle San Antón de Villena cuando llegó a su altura el acusado le pidió el movil con la excusa que era para llamar y con un movimiento rapido y pars enriquecerse a costa de lo ajeno, a Franco le arrebató el movil que llevaba Nokia modelo 500 de la mano,y el acusado al tiempo metió la mano en la riñonera de Carmen y cogió el teléfono móvil que tenía en su interior dandose a la fuga.

El teléfono móvil de Franco no ha sido recuperado y ha sido tasado Ido pericialmente en la cuantía de 89 euros. Franco no reclama 'estos hechos. El telefono móvil de Carmen , que valora en 430 euros, no ha sido recuperado . Carmen asistida por su legal representante, no reclama.

A la fecha de los los hechos el acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de de 28 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Alicante , en la causa 102/2007, por un delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242 Código Penal , a la pena, entre otras, de 4 años de prisión, seguida en la ejecutoria 580/2009.

El proceso ha estado paralizado de octubre de 2013 a agosto de 2016 por causas no imputables al acusado.'; NO SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA Y EN SU LUGAR DECLARAMOS PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS : Único.- 'El 9 de febrero de 2013, sobre las 02:45 horas, el acusado Agapito se dirigió hacia Franco y la menor de edad Carmen que se encontraban en la calle San Antón de Villena cuando llegó a su altura el acusado le pidió el movil con la excusa que era para llamar y con un movimiento rapido y para enriquecerse a costa de lo ajeno, cogió el movil que llevaba Franco en la mano, marca Nokia modelo 500. El acusado al tiempo metió la mano en la riñonera de Carmen y cogió el teléfono móvil que tenía en su interior dandose a la fuga.

El teléfono móvil de Franco no ha sido recuperado y ha sido tasado Ido pericialmente en la cuantía de 89 euros. Franco no reclama 'estos hechos. El telefono móvil de Carmen , no ha sido tasado no constando su valor, no habiendo sido recuperado . Carmen no reclama.

A la fecha de los los hechos el acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de de 28 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Alicante , en la causa 102/2007, por un delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242 Código Penal , a la pena, entre otras, de 4 años de prisión, seguida en la ejecutoria 580/2009.

El proceso ha estado paralizado de octubre de 2013 a agosto de 2016 por causas no imputables al acusado'.



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Agapito como autor de un delito de robo con violencia de menor entidad (Art 242.4 y 1) con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y agravante de REINCIDENCIA a la pena de UN AÑODE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Agapito se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- Se impugna por la representación del encausado, Agapito , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante de fecha 31 de mayo de 2017 que lo condena como autor de un delito de robo con violencia de menor entidad, con la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión.

Alega la parte recurrente la infracción de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 242 del Código Penal , así como el error en la determinación de los hechos probados y en la valoración de la prueba. Sostiene el recurrente que no se ha practicado prueba alguna que acredite que en el acto de apoderamiento del teléfono móvil del perjudicado Franco existiese violencia alguna.

La sentencia de instancia declara probado que: 'El 9 de febrero de 2013 , sobre las 02:45 horas, el acusado Agapito se dirigió hacia Franco y la menor de edad Carmen que se encontraban en la calle San Antón de Villena cuando llegó a su altura el acusado le pidió el movil con la excusa que era para llamar y con un movimiento rapido y para enriquecerse a costa de lo ajeno, a Franco le arrebató el movil que llevaba Nokia modelo 500 de la mano,y el acusado al tiempo metió la mano en la riñonera de Carmen y cogió el teléfono móvil que tenía en su interior dandose a la fuga'.

Se razona en la sentencia que 'el hecho simultaneo realizado a Carmen podría ser considerado como una falta de hurto, que estaría prescrita, pero al haberse realizado todo ello de forma instantanea en una unidad de acto y por el mismo sujeto todo ello debe ser absorbido como un único delito de robo con violencia en las personas, con pluralidad de sujetos pasivos, merecedor de una sola pena por ambas actuaciones pues existe un único ánimo de apoderamiento, al igual que cuando en el mismo acto se atraca a varios sujetos...'.

Viene la sentencia recurrida a descartar que en el concreto acto de apoderamiento del móvil de la menor Carmen hubiese existido violencia, aunque mantiene que la violencia fue ejercida para apoderarse del teléfono móvil del otro perjudicado, Franco , de manera que declara probado que el encausado 'arrebató' a Franco el móvil de la mano, reputando que tal acción 'es un delito de robo con violencia en las personas, pues arrebatar a un teléfono de la mano tiene tal consideración, guardando gran similitud con la jurisprudencia tradicional de arrebatar un monedero que es portado en la mano' El diccionario de la RAE define arrebatar, en su primera acepción, como 'quitar con violencia y fuerza', siendo precisamente la cuestión en la que se centra el recurso de apelación en la negación del empleo de tal violencia para lograr el apoderamiento del teléfono del perjudicado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en múltiples ocasiones (Auto de 13 de noviembre de 2003 y las resoluciones que en el mismo se citan) sobre las diferencias entre el robo con violencia y el simple hurto, estableciendo que constituye violencia, a estos efectos, toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre la víctima para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión. En concreto, el hecho de arrebatar por la fuerza física un bolso o un objeto a la víctima, más o menos desprevenida, es un acto de violencia dirigida de una manera directa a quebrantar la voluntad de quien es atacado, sin importarle al sujeto activo las consecuencias que se deriven de su conducta. En esencia, lo decisivo para la existencia del tipo es que la violencia constituya un medio de realización del acto en virtud del cual se produce el apoderamiento de la cosa. Sólo en los contados casos en los que se hace visible la habilidad sobre la fuerza, por ser ésta apenas perceptible, se ha inclinado la doctrina, en lugar del robo, por el simple delito de hurto ( en el mismo sentido auto del TS de 26-5-2000 ).

Es decir, el Tribunal Supremo hace girar el concepto de robo violento alrededor de la existencia del predominio de la fuerza física sobre la habilidad. En el momento en que no exista tal habilidad como elemento predominante en el apoderamiento, esto es, cuando se produzca un contacto físico, hallándose más o menos desprevenida la víctima, debe optarse por el robo violento.

El Auto del TS de 26-5-2000 dice que: ' En esencia... lo decisivo, para la existencia del tipo, es que la violencia constituya un medio de realización del acto en virtud del cual se produce el apoderamiento de la cosa. Si no se hallare encaminado a posibilitar o facilitar el apoderamiento, no hay conexión típica entre la violencia y el apoderamiento'.

En el presente caso, puesta en cuestión el empleo de violencia o fuerza sobre el perjudicado para apoderarse del móvil que tenía en la mano, esta sala, tras haber procedido a visualizar la grabación del plenario, examinada la actividad probatoria practicada en el juicio oral, se nos suscita una duda razonable en cuanto que en el acto de apoderamiento concurriera violencia. Así el acusado niega los hechos que se le imputan manifestando que necesitaba un teléfono para llamar a sus familiares y que el chico se lo prestó y como los estaba buscando la Guardia Civil salió corriendo y después no pudo devolver el móvil. Sin embargo, son las manifestaciones de los perjudicados los que nos llevan a poner en duda que en la sustracción se utilizase violencia en el sentido de ejercitar una fuerza sobre las personas de los perjudicados para vencer su resistencia, dado que Franco manifiesta que cuando él y Carmen salieron del local el acusado les preguntó la hora y sacó el móvil del bolsillo del pantalón y el encausado se lo cogió de la mano, no produciéndose forcejeo; Carmen dice que estaban en el local y el acusado tocó a la puerta, entró y les dijo si podían ayudarle en algo y le dieron tres euros, marchándose seguidamente; afirma que cuando salieron del local estaba allí y les pidió que lo dejaran llamar por teléfono y dice que Franco se lo enseñó, matizando: 'se lo dio' para que comprobara que no tenía saldo, como le habían dicho Franco y ella, terminando por cogerle el móvil a ella que lo tenía en una riñonera y cuando se disponía a sacarlo.

El hecho de que, como declaran los dos testigos, no fuera intención suya el darle al acusado sus móviles, no implica que se sustrajeran empleando violencia. Al menos, de las pruebas practicadas en el acto de juicio, no se descarta que el apoderamiento de los móviles se llevara a cabo al descuido de los perjudicados, esto es empleando no la violencia sino la habilidad, siendo significativo que ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se aluda claramente al empleo de la fuerza física, aunque fuera mínima, salvo por el empleo del verbo arrebatar que se emplea desprovisto de otra adjetivacion o descripción de los hechos que permitan subsumirlos, sin atisbo de duda, en el delito de robo con violencia, atendiendo a las propias manifestaciones de los perjudicados.

Por todo ello y en aplicación del principio 'in dubio pro reo' es procedente estimar el recurso para absolver al encausado del delito de robo con violencia del que venía siendo acusado.

La defensa de Agapito considera que, en su caso, los hechos serían constitutivos de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal . A este respecto cabe señalar que el teléfono móvil de Franco fue tasado en 89 euros (folios 25 y 26 de las actuaciones), mientras que el teléfono de Carmen no fue oportunamente valorado, aunque manifestara en su declaración ante el Juzgado de Instrucción que le costó 430 euros.

No constando la tasación del móvil de Carmen no es posible afirmar que el valor en conjunto de los efectos sustraídos fuera susperior a 400 euros, lo que llevaría a calificar los hechos como una falta de hurto, en la fecha de los hechos, cuyo plazo de prescripción era de seis meses ( art. 131.2 del CP en la redacción anterior del CP a la vigente a partir de la entrada en vigor de la LO 1/2015). Así las cosas la infracción penal está prescrita, pues como se declara probado en la sentencia recurrida, y se evidencia de las actuaciones, la causa ha estado paralizada desde octubre de 2013 a agosto de 2016 por causas no imputables al acusado.

Por todo ello procede estimar el recurso de apelación formulado revocando la sentencia de instancia para absolver al encausado del delito de robo con violencia del que venía siendo acusado, así como de la falta de hurto por prescripción de la misma, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representacion de Agapito , contra la sentencia de fecha 31-05- 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante, que se revoca y en su lugar debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Agapito del delito de robo con violencia y del de hurto, en este caso por prescripción de la infracción penal, de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.