Sentencia Penal Nº 387/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 531/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº387/17
ROLLO PENAL Nº 531/2017
Procedimiento Abreviado nº 193/2.017; Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
MAGISTRADOS:
D LUIS DURBÁN SICILIA
D MANUEL JOSÉ REY BELLOT
En la ciudad de Almería, a 13 de septiembre de 2017
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el Rollo nº 531 de 2017
, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido con el nº 193 de 2.017, seguido ante el Juzgado de lo Penal
nº 2 de Almería, por delito contra la salud pública, delito de atentado contra agentes de la autoridad, delito
de conducción temeraria y delito leve de lesiones, siendo apelante el acusado, Gervasio , cuyas demás
circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, en situación personal de prisión provisional
comunicada y sin fianza por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Villanueva Jiménez y asistido
del Letrado Sr. El Meknassi Barnosi, y apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado Sr.
D. MANUEL JOSÉ REY BELLOT.
Habiendo recaído la presente resolución con base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa se dictó en fecha 3 de mayo de 2.017, sentencia, que reflejó los siguientes hechos probados: Se consideran probados los siguientes hechos: Los acusados, Gervasio . mayor de edad y sin antecedentes penales, y Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 06:30 horas del día 19 de octubre de 2016, circulaban en el vehículo marca Audi, modelo A3, matrícula IY...UN , conducido por el acusado Gervasio , por la carretera A-7 dirección Murcia, portando en su interior una mochila con 2.791 bellotas de hachís, sustancia que llevaban los acusados, de común acuerdo, con la intención de destinarla a posteriores actos de donación y/o venta de la droga a terceras personas.

Los acusados, mientras circulaban por la citada autovía, A-7, se encontraron con un control establecido por la Guardia Civil, en ejercicio de sus funciones, a la altura del punto kilométrico 493, procediendo al menos dos agentes debidamente uniformados que integraban dicho control a dar el alto al vehículo en el que circulaban para proceder a su registro, ante lo cual y temiendo que interceptaran el hachís que llevaban, el acusado Gervasio , tras reducir inicialmente la velocidad del vehículo con la intención de superar la primera parte del control, después de darle el alto uno de los agentes, aceleró bruscamente el vehículo, haciendo caso omiso a las señales de alto del agente nº NUM000 , que se había puesto delante del coche, debiendo apartarse este agente para evitar ser atropellado por el vehículo, saltándose el acusado el resto del control y dándose a la fuga, pese a que se intentó que se detuviera a través de una cadena de pinchos metálicos extendida por los agentes al final del tramo de control.

Los acusados, pese a haberse pinchado las ruedas del vehículo, iniciaron la huida, tomando un cambio de sentido en la salida 494 e incorporándose de nuevo a la autovía en dirección Almería, procediendo los guardias civiles a perseguirles en el vehículo oficial por la autovía, circulando el coche durante unos cuatro kilómetros haciendo cambios de carril, deteniéndose finalmente a la altura del kilómetro 489 como consecuencia del reventón de una de las ruedas del vehículo, y abandonando el mismo en el arcén, para continuar con la fuga a pie, cada uno de los acusados en una dirección. Los acusados fueron perseguidos también a la carrera por los guardias civiles, siendo detenido el acusado Nemesio , por el agente nº NUM001 , sin oponer mayor resistencia. Tras otra persecución, los agentes nº NUM002 y NUM003 alcanzaron al otro acusado, Gervasio , el cual inició un forcejeo con los agentes, ofreciendo gran oposición a su detención, y llegando a dar una patada al primero de los guardias civiles, intentando zafarse hasta ser reducido y detenido, teniendo que intervenir un tercer agente hasta que se pudo llevar a cabo la detención. El Agente nº NUM004 , como consecuencia de la resistencia del acusado, sufrió erosiones en región temporal, brazo, antebrazo y mano derecha y en mano izquierda, precisando para su sanidad de una sola asistencia facultativa y tardando en curar 5 días, sin impedimento para el desempeño de sus ocupaciones habituales, no habiendo reclamado indemnización alguna por dichas lesiones.

Las bellotas de hachís que portaban los acusados, tras ser pesada y analizada, resultó ser resina de cannabis, arrojando un peso total de 27.304'35 gramos, y un 18'63 % en THC, habiendo sido valorado el precio que podría haber alcanzado dicha sustancia en el mercado ilícito en la suma aproximada de 172.563'49 euros.

El vehículo utilizado exclusivamente para el transporte de la droga, marca Audi, modelo A3, matrícula IY...UN , fue intervenido y se encuentra depositado a disposición judicial.



TERCERO .- La sentencia indicada contiene el siguiente fallo: 1.) Que debo CONDENAR y CONDENO a Gervasio y a Nemesio , como autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368 CP , en su subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.5º CP , ya definido, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y UN DÍA a cada uno de ellos, siéndoles de abono el tiempo que llevan privados de libertad por razón de esta causa, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 200.000,00 EUROS , correspondiente al valor de la droga intervenida, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado de 60 DÍAS de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales proporcionales, si las hubiere.

2.) Que debo CONDENAR y CONDENO a Gervasio , como autor de un DELITO de ATENTADO agravado, a los AGENTES de la AUTORIDAD , de los arts. 550 y 551.3º CP , ya definido, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y CINCO MESES , siéndole de abono el tiempo que lleva privado de libertad por razón de esta causa, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales proporcionales, si las hubiere 3.) Que debo CONDENAR y CONDENO a Gervasio , como autor de un DELITO LEVE de LESIONES del art. 147.2 CP , ya definido, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA de CUARENTA Y CINCO DÍAS , a razón de una cuota diaria de 6,00 euros, lo que hace un total de 270,00 euros , estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al pago de las costas procesales proporcionales, si las hubiere.

4.) Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Gervasio , del delito contra la SEGURIDAD VIAL , en su modalidad de CONDUCCIÓN TEMERARIA agravado, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, de los arts. 380 y 381.2 CP , ya definido, por el que se le acusaba en este juicio, declarándose las costas proporcionales de oficio, si las hubiere.

Se acuerda el COMISO de la droga intervenida, si no se hubiera destruido ya, incluidas las muestras, así como del VEHÍCULO intervenido en la presente causa, marca Audi, modelo A3, matrícula IY...UN , al que se le dará el destino establecido, legal o reglamentariamente.

Se acuerda la PRÓRROGA de la medida cautelar de PRISIÓN PROVISIONAL , comunicada y sin fianza, de los dos condenados, hasta que adquiera firmeza la presente sentencia y se incoe la oportuna ejecutoria, y en todo caso, hasta la MITAD de las PENAS impuestas en la presente sentencia, que se cumplirá, respecto del condenado, Nemesio el día 19-04-18, y respecto del condenado, Gervasio el día 03-01-2020, debiendo ser puestos en libertad los condenados antes del transcurso de dicha mitad de las condenas, si antes no hubiere recaído sentencia condenatoria firme, y en todo caso, tan pronto se dictara sentencia absolutoria firme por parte de la Audiencia Provincial, si éste fuere su fallo en caso de recurso.

Se acuerda la EJECUCIÓN de las PENAS impuestas, y su SUSTITUCIÓN de las penas de PRISIÓN impuestas a los dos condenados, Gervasio y a Nemesio , una vez accedan al TERCER GRADO o les sea concedida la LIBERTAD CONDICIONAL en dicha ejecución, por su EXPULSIÓN del TERRITORIO NACIONAL , los cual NO PODRÁN REGRESAR a España durante un PLAZO de CINCO AÑOS , contados desde la fecha de la expulsión.

Si los condenados quebrantaren la prohibición y REGRESARAN a ESPAÑA antes de transcurrir el periodo de tiempo fijado, si fueran sorprendidos en la frontera, serán expulsados directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad; y si fueran sorprendidos después, cumplirán las penas que le hubieran sido sustituidas, salvo que, excepcionalmente, se acuerde reducir su duración sólo cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento. En todo caso, si la expulsión no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de las penas originariamente impuestas, o de los períodos de condena pendientes.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la libre absolución del acusado de los delitos de atentado y contra la salud pública, con todos los pronunciamientos favorables, así como la anulación de la sustitución de las penas de prisión impuestas por la expulsión del territorio nacional, interesando en el cuerpo del escrito de recurso, que no en el suplico, que se le absolviera del delito leve de lesiones y de forma subsidiaria se le condenara por delito de lesiones imprudentes.



QUINTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló el día de la fecha para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna el recurrente la sentencia de instancia, basando su recurso en los siguientes motivos,: en primer lugar, la vulneración de la presunción de inocencia prevista en el artículo 24 de la Constitución Española en la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, respecto de la condena por los delitos de atentado agravado, contra la salud pública y delito leve de lesiones, por falta de prueba de cargo suficiente para justificar tal condena; en segundo lugar, por vulneración de la presunción de inocencia e indebida aplicación del delito de atentado agravado objeto de condena; en tercer lugar, por vulneración de la presunción de inocencia e indebida aplicación del delito contra la salud pública objeto de condena; en cuarto lugar, por vulneración de la presunción de inocencia e indebida aplicación del delito leve de lesiones objeto de condena; y, en quinto lugar, por vulneración de la presunción de inocencia e indebida aplicación de la expulsión del territorio nacional.

Justifica el primer motivo en que según el recurrente, en el juicio oral no se han practicado pruebas de cargo suficientes para fundamentar la condena, recorriendo cada una de las declaraciones practicadas, las de los acusados, las testificales de los agentes de la Guardia Civil, la documental y concluyendo que no existen otros elementos probatorios que sustenten tal condena, por lo que el motivo referido como vulneración de la presunción de inocencia se contrae a una valoración probatoria del recurrente diversa de la del Juez a quo, sosteniendo por ello no sólo el motivo argüido, sino también un error en la valoración probatoria.

Basa los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso en la pretendida vulneración de la presunción de inocencia por una aplicación indebida de los tipos penales objeto de condena, recorriendo nuevamente los hechos probados y su sustento probatorio, para analizar los elementos de los tipos y concluir que no concurren en el caso de autos, interesando en el supuesto del delito leve de lesiones, para caso de no absolver, la condena por delito de lesiones imprudentes.

Finalmente, en el quinto motivo del recurso, el recurrente disiente de la aplicación por el Juez a quo de la sustitución de las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en territorio español, para cuando accedan al tercer grado o a la libertad condicional, por vulneración de lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 89 del vigente Código Penal (en adelante, CP), al no entrar a valorar el Juez a quo las circunstancias personales y familiares y el arraigo del acusado, considerando infringido tal precepto y el derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales, según disponen los artículos 24.1 y 120 de la Constitución Española .

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Como premisa previa, por motivos de sistemática y con los pedimentos del recurso, partiremos del análisis de los motivos del mismo en cada uno de los siguientes fundamentos de derecho.

En cuanto al primer motivo del recurso, el de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia prevista en el artículo 24 de la Constitución Española en la valoración de la prueba practicada en el juicio oral respecto de la condena por los delitos de atentado agravado, contra la salud pública y delito leve de lesiones, por faltar de prueba de cargo suficiente para justificar tal condena, tal alegación no puede prosperar, pues pretende el recurrente, una nueva valoración probatoria y la declaración de la valoración errónea de la practicada en el juicio oral, ya que según el mismo, no se ha practicado prueba de cargo suficiente para justificar la condena de su patrocinado, resultando la valoración de la prueba del Juez a quo detallada, razonable y adecuada a los medios probatorios practicados en el juicio oral, existiendo por ello prueba de cargo bastante y suficiente para la condena impugnada.

Al respecto, según las Sentencias de la Sala IIª del Tribunal Supremo de 17 de abril y de 17 de junio de 2.002 , así como las de 3 de marzo y 24 de abril de 2.006 , el respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley.

Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos .

En este sentido, y con carácter general, en la medida de que el recurso pretende una revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/83 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 21/93 , núm. 120/94 , núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87 , núm.

17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC núm. 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94 , núm. 120/94 , núm.

272/94 , núm. 157/95 y núm. 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC núm. 124/83 , núm. 23/85 , núm. 54/85 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 323/93 , núm. 172/97 y núm. 120/99 ).

Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

La sentencia apelada considera acreditados los hechos sobre la base de las creíbles declaraciones de los agentes que depusieron como testigos en el juicio oral, en relación con el atestado instruido, con las pruebas de precisión de la sustancia estupefaciente intervenida, de su peso, pureza y de su valoración económica y, finalmente, considerando las declaraciones de los acusados meramente exculpatorias y nada creíbles en relación con la participación en los hechos del acusado recurrente.

Partiendo del análisis detallado de los motivos argumentados por el Juez a quo para llegar a esa conclusión sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral, única que bajo los principios que presiden el mismo, permite fundar una sentencia condenatoria, compartimos plenamente la conclusión alcanzada por el órgano enjuiciador.

No es función de este tribunal hacer una nueva valoración de las pruebas practicadas, sino sólo revisar la practicada, al hilo de los motivos alegados por el recurrente.

Ello expuesto, como se ha dicho, ninguno de los motivos introducidos para alegar la pretendida vulneración de la presunción de inocencia puede prosperar. El recurrente expone en el recurso cada una de las declaraciones practicadas en el juicio oral y da una valoración distinta a la del juez enjuiciador, concluyendo que no existe prueba suficiente y bastante para fundar la condena recurrida.

Resulta manifiesto, tras visionar la grabación del juicio y los autos, que la valoración del recurrente no es acorde con la prueba practicada en el juicio oral. De tales autos se concluye, en la línea expuesta en la sentencia recurrida, que el día de autos los dos acusados circulaban por la autovía A-7 en el término municipal de Almería, en un vehículo propiedad del acusado recurrente, quien conducía el mismo, que los agentes, uniformados, tal como declararon, le dieron el alto, tal como establece la sentencia de instancia, que el recurrente hizo caso omiso, y tras hacer ademán de detenerse, aceleró el automóvil de forma súbita, emprendiendo la huida, apartándose para no ser atropellado uno de los agentes, persiguiéndolos y dándoles alcance otros agentes, quienes tras reventar uno de los neumáticos del vehículo, pudieron alcanzarlos, huyendo del lugar el acusado recurrente, que finalmente fue interceptado y detenido, no sin antes irrogar lesiones leves a uno de los agentes, al resistirse a la detención. E igualmente, que tras inspeccionar el vehículo, en el mismo había una mochila que contenía la droga incautada, introducida en bellotas, la cual resultó ser resina de cannabis , con un peso neto de 27.304,35 gramos, un porcentaje de pureza del 18,63 % y una valoración en el mercado ilícito de 172.563,49 euros.

Tales conclusiones se alcanzaron por el juez enjuiciador en base a la creíble y convincente declaración de los agentes, que ratificaron el atestado y expusieron lo mencionado en el párrafo anterior, en relación con la aprehensión de la droga, con su valoración y pesaje y con la declaración de los acusados. Alega la parte recurrente que no existe prueba de cargo suficiente. Tal conclusión es errónea, pues una valoración detallada del atestado, coincidente con lo declarado por los agentes en el juicio oral y de la testifical de éstos últimos permite llegar a la conclusión alcanzada por el Juez a quo. Como expone el mismo en la sentencia, la gran cantidad de droga aprehendida en el vehículo del acusado, que éste último fuera el propietario y conductor del mismo, su actitud al huir del control policial y la conducción del vehículo, desoyendo los requerimientos y generando el riesgo de atropellar al agente, que no se consumó por la pericia de éste último, son razones suficientes para la condena impuesta.

En cuanto a la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias estupefacientes incautadas a los acusados, resulta de varios indicios, detallados en la sentencia y compartidos por este tribunal, obtenidos de una correcta valoración probatoria. En particular, que el acusado era el propietario y conductor del vehículo, que la droga se hallaba en el mismo, que huyó al ser requerido para detenerse y que las razones dadas por el mismo en sus sucesivas declaraciones no se sustentaron por elementos objetivos que las corroboren y generen una mínima duda razonable sobre su participación en los hechos. En concreto, el acusado recurrente alegó en el juicio oral que llevaba la mochila en el vehículo porque un amigo se lo pidió, sin saber que contenía droga, de lo que se percató al acercarse al control policial y decírselo el coacusado, de ahí la huida, no resultando creíble tal afirmación, pues en instrucción no dio tales razones para explicar su huida o en el juicio oral afirmó que en el órgano instructor no le entendieron bien, sin que la pretendida exoneración de tal acusado inferida de la declaración del otro, quien sí reconoció los hechos, resulte creíble en modo alguno, pues en su primera declaración en instrucción negó su participación en los hechos y sí implicó en los mismos al recurrente.

En fin, la valoración de la prueba practicada por el órgano enjuiciador es convincente, existiendo también prueba suficiente de los otros hechos objeto de condena respecto del acusado recurrente, los atinentes al delito de atentado agravado a los agentes y delito leve de lesiones.

De las declaraciones del agente que se apartó para no ser atropellado, quien confirmó tal hecho en el juicio oral, en relación con las de los otros agentes, que vieron tal hechos y ratificaron tal extremo, se concluye que fue la pericia del agente, quien afirmó que intuyó que iba a acelerar, la que evitó el atropello, sin que la huida del acusado pueda eximirle de tal conducta, pues según las testificales indicadas, se le dio el alto, y haciendo caso omiso, asumiendo con su conducta que podía atropellar al agente, emprendió la huida a alta velocidad, pudiendo haber causado un resultado muy grave en la salud del mismo. Existe prueba suficiente al respecto, tal como se ha expuesto, como también respecto de la agresión al agente lastimado, pues las declaraciones de los agentes al respecto fueron convincentes y coincidentes entre sí, ya que según declararon, al interceptarlo para evitar la detención, el acusado dio una patada a uno de los agentes, lastimándolo, lesiones que como expuso el juez enjuiciador se acreditaron por la documental médica de autos.



TERCERO.- Por otro lado, en cuanto al segundo motivo del recurso, por vulneración de la presunción de inocencia e indebida aplicación del delito de atentado agravado objeto de condena, pues según el recurrente concurre una vulneración de la presunción de inocencia por una aplicación indebida del tipo penal indicado, valorando nuevamente el sustento probatorio de los hechos probados para concluir que no concurren los elementos del tipo, no puede prosperar tal pretensión.

Respecto a la valoración probatoria efectuada, nos remitimos a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho. En punto a la aplicación indebida del tipo penal mencionado, tal alegato debe decaer, pues los hechos declarados probados se subsumen en el tipo penal del delito de atentado agravado contra agentes de la autoridad, previsto y penado en los artículos 550 y 551.3º del CP .

Tal tipo requiere para su concurrencia la realización por el sujeto activo del delito de un acometimiento haciendo uso de instrumento peligroso, contra agentes de la autoridad, que se hallen ejerciendo sus funciones, teniendo conocimiento de tal extremo y actuando con el ánimo tendencial de menospreciar o menoscabar el principio de autoridad. Según la jurisprudencia de la Sala IIª del Tribunal Supremo (en adelante, STS), el delito de atentado requiere como elementos del tipo: a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma; b) Que tales sujetos pasivos se hallen en el ejercicio o funciones, o bien tenga el delito su motivación en la conducta en tal ejercicio; c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave; y d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad. Es de advertir que, respecto del último de los citados requisitos, tiene declarado también este Tribunal Supremo que el referido ánimo «se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto» .

En cuanto al encaje del subtipo agravado del artículo 551 del C.P ., resulta un supuesto paradigmático de tal subtipo el de dirigir un vehículo contra un agente, como señaló la STS de 6 de octubre de 2.010 , según la que integra tal agravación la posibilidad de considerar al automóvil como medio peligroso cuando es empleado contra el agente de la autoridad , o la STS nº 79/2.010, de 3 de febrero , según la que la jurisprudencia de esta Sala ha reputado instrumento peligroso la utilización de un automóvil como elemento de agresión ( SSTS 226/2009, 26 de febrero , 798/2008, 12 de noviembre , 589/2008, 17 de septiembre ) .

Al respecto de los motivos esgrimidos en el recurso sobre los elementos del tipo, es concluyente y aplicable al caso de autos, la STS nº 672 de 2.007, de 19 de julio según la que, (...) En efecto este delito, como recuerda la STS. 369/2003 de 15.3 , no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo que si concurre se penará independientemente. Así la jurisprudencia ha señalado que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llega a consumarse, calificando éste delito como de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo como tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS. 369/2003 de 15.3 , 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo ( STS. 15.7.88 ). Por ello embestir a un agente de la autoridad utilizando como medio un vehículo de motor entraña el subtipo agravado del nº 1º del artículo 552 C.P ., que comprende igualmente a los agentes y a los funcionarios públicos, a diferencia del Código anterior que se refería sólo a la autoridad. La utilización de un vehículo de motor -sigue diciendo la STS. 369/2003 de 15.3 -, para apreciar el subtipo agravado incurría en infracción del principio de prohibición de la analogía según la redacción del anterior artículo 232.1 C.P. 1973 , que se refería a la agresión verificada con armas, no pudiéndose equiparar a ellas un automóvil, pero la redacción vigente amplía el subtipo al empleo de otro medio peligroso, en cuyo concepto sí cabe incluir un vehículo de motor. En igual sentido las SSTS. 2251/2001 de 29.11 , 930/2000 de 4.6 , y 656/2000 de 11.4 , que sientan la doctrina que sin incurrir y descartando cualquier interpretación extensiva del concepto de armas no es dudoso que la utilización de un vehículo en marcha es extremadamente peligroso para quien sufre su acometida e integra un acometimiento incuestionablemente peligroso para el agente de la autoridad que lo sufre. Centrándonos por tanto, en la valoración de esta circunstancia agravatoria debemos concluir que un vehículo de motor rodante, por su estructura y composición, se convierte en un medio o instrumento peligroso que agrava la figura básica del atentado.

Y respecto a que la acción del recurrente fue tan solo un intento de huida que no podría encuadrarse en el delito de atentado, la jurisprudencia precisa que el elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender o desconoce el principio de autoridad, que 'va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido', matizándose que la presencia de un animus o dolo especifico....puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder' ( STS 431/94, de 3 de marzo ; SS.T.S. 602/95, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero, 181/2007 de 7 de marzo). El dolo de este delito en tanto condimento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa ( STS. 9.7.90 ), sin que se requiera una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad diferente a la decisión de realizar la acción ( STS.

22.2.91 ). La STS. 676/2005 de 16.5 entendió en un caso de atropello a agentes de la autoridad calificado de atentado que 'ciertamente no hubo dolo directo de primer grado, consistente en que la acción vaya dirigida a la obtención del resultado de que se trate. Pero hubo sin suda, dolo eventual: el conductor del coche que dio marcha atrás contra el vehículo oficial que le obstaculizaba su maniobra de huida, forzosamente tuvo que prever y aceptar la posibilidad (o probabilidad) de que, de alguna manera atropellara a alguno de los varios agentes de la autoridad que allí se encontraban (...).

En conclusión, los requisitos del tipo indicado concurren el caso de autos, pues según la prueba practicada, el acusado, siendo requerido para que se detuviera por los agentes uniformados junto al vehículo oficial, teniendo los mismos tal condición según resulta del artículo 24 del C.P ., con desprecio absoluto por el principio de autoridad, acometió a los mismos, utilizando el vehículo que conducía, acelerándolo bruscamente, sin llegar a atropellar a uno de los agentes, debido a que éste último, por su pericia y experiencia, previendo la maniobra, se apartó, pero sin que tal circunstancia elimine el riesgo palmario de la maniobra del acusado, que haciendo uso del vehículo, acometió al agente en la forma expuesta. Es más, tal como relata el juez enjuiciador, tal conclusión resulta de las declaraciones de los agentes, sin que la versión del acusado, que dijo no tener intención de atropellar reste valor a tal conclusión, pues lo cierto es que con su conducta asumió tal posibilidad, generando el riesgo mencionado, por lo que ninguna duda cabe sobre la comisión aquel de tal delito.



CUARTO.- En cuanto al tercer motivo del recurso, por vulneración de la presunción de inocencia e indebida aplicación del delito contra la salud pública objeto de condena, pues según el recurrente concurre una vulneración de la presunción de inocencia por una aplicación indebida del tipo penal indicado, valorando nuevamente el sustento probatorio de los hechos probados para concluir que no concurren los elementos del tipo no concurren, no tal alegación debe ser rechazada.

Respecto a la valoración probatoria efectuada, nos remitimos a lo expuesto en el segundo fundamento de derecho de esta sentencia. En punto a la aplicación indebida del tipo penal mencionado, los hechos declarados probados se subsumen en el tipo penal del delito leve de lesiones, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del CP .

Tal tipo sanciona a quienes, mediante diversas conductas, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con dichos fines, siendo el hachís una de las sustancias incluidas en las listas anexas a la Convención Única de Estupefacientes de la Naciones Unidas de 30 de junio de 1.961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1.972 y ratificada por España; habiendo reaccionado positivamente la sustancia intervenida a la droga conocida con ese nombre, según consta en los informes analíticos incorporados a las actuaciones. Como señala la Jurisprudencia, la amplia descripción de la conducta típica incluye, entre otros, aquellos supuestos en los que el sujeto activo está en posesión del objeto material del delito (la droga), abarcando el dolo el conocimiento de que la sustancia poseída es una droga de tráfico prohibido y que se pretende con ella ejecutar actos de transmisión a terceros. Se trata de un delito tendencial, de manera que no resultaría siquiera necesario que se produzca o acredite una determinada operación de venta o transmisión de droga, por cuanto el tipo penal se limita a sancionar la posesión de la misma destinada al tráfico ilícito. Acreditado el elemento objetivo de la posesión, el elemento subjetivo debe extraerse de prueba indiciaria que revele la intención de traficar con la droga, pues la tenencia para autoconsumo es impune. Además el tipo se agrava cuando la cantidad intervenida es de notoria importancia.

No se discute el elemento objetivo del tipo. Sí el subjetivo. En cuanto a éste último y la inferencia de la prueba indiciaria, la STS nº 561 de 2.012, de 3 de julio establece (...) existe jurisprudencia del Tribunal Jurisprudencia STS. 545/2010 de 5.6 , FJ. 1:'... ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7 , 87/2001 de 2.4 , 233/2005 de 26.9 , 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 , 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC. 91/99 de 26.5 , 267/2005 de 24.10 , 8/2006 de 16.1 )'.

Por ello, hemos señalado igualmente, que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que - como decíamos en STS 870/2008, de 16.12 y 791/2010, de 28.9 . a) los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas; b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

Tal como establece tal doctrina jurisprudencial, en el caso de autos, analizada la prueba practicada y valorada en debida forma por el Juez a quo, en la conducta del acusado concurren los elementos del tipo penal expuesto, que se ha aplicado debidamente, pues como se expuso en el segundo fundamento de derecho de esta resolución, concurren en el mismo indicios suficientes de su conocimiento y voluntad de preordenación al tráfico de la droga poseída en cantidad de notoria importancia, argumentos que se dan aquí por reproducidos.



QUINTO.- En lo atinente al cuarto motivo del recurso, por vulneración de la presunción de inocencia e indebida aplicación del delito leve de lesiones objeto de condena, pues según el recurrente concurre una vulneración de la presunción de inocencia por una aplicación indebida del tipo penal indicado, concluye la parte recurrente que tampoco en esta caso hay prueba suficiente del delito, y, en caso de que sí, los hechos constituirían un delito imprudente. No puede prosperar tal pretensión. Tampoco la subsidiaria de condena por delito de lesiones imprudentes.

Respecto a la valoración probatoria efectuada, nos remitimos a lo expuesto en el segundo fundamento de derecho de esta resolución. En punto a la aplicación indebida del tipo penal mencionado, tal alegato no puede prosperar, pues los hechos declarados probados se subsumen en el tipo penal del delito leve de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.2 del CP .

Por lesión se entiende todo acto o hecho que afecte a la integridad corporal o a la salud física o mental de una persona. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara que un cierto resultado ha de ser exigible..., ya que el propósito de menoscabar la integridad o salud (animus laedendi) ha de ir acompañado de un 'algo físico , ha de ir acompañado de una lesión mínima que requiera de la asistencia y/o el tratamiento, concepto, el de tratamiento, en que estriba el elemento diferenciador entre las diversas infracciones. Así, nuestro CP define el delito leve de lesiones de modo negativo respecto del menos grave, que define la lesión constitutiva de tal delito como aquella que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental, siempre que para su sanidad requiera objetivamente además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico; declarando que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no constituye tratamiento médico o quirúrgico.

Al respecto, la STS de 25 de octubre de 2.012 señala (...) En relación a la primera cuestión del delito de lesiones del art. 147,1 exige que la lesión sufrida requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Pero no es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad. En este sentido la jurisprudencia señala que la necesidad objetiva de tratamiento se impone como criterio definidor de la exigencia típica, apreciada según la lex certes, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima ( SS. 20.3.2002 , 27.10.2004 , 23.10.2008 , 17.12.2008 ). Como señala la STS. 27.7.2002 , el tratamiento ha de ser objetivamente necesario, y así, aunque éste no se aplique, podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de tratamiento, y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento si éste no fuere objetivamente necesario en el caso, pues de otro modo quedaría a la decisión de la víctima la realización del tratamiento.

Partiendo de la prueba practicada en el juicio oral, adecuadamente valorada por el Juez a quo y suficiente para acreditar la agresión del acusado a uno de los agentes, es evidente que el acusado dio una patada al agente lastimándolo con lesiones que curaron sin tratamiento médico o quirúrgico y que lo hizo, al menos intencionadamente con ocasión de su conducta rebelde a la detención, siendo tal conducta constitutiva del delito leve de lesiones objeto de condena. No media en la misma la imprudencia alegada por la defensa, pues el acusado agredió al agente consciente y voluntariamente, actuando con dolo y no de forma imprudente.



SEXTO.- Como último motivo del recurso, el recurrente disiente de la aplicación por el Juez a quo de la sustitución de las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en territorio español por plazo de 5 años, para cuando accedan al tercer grado o a la libertad condicional, por vulneración de lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 89 del vigente CP , al no entrar a valorar el juez sentenciador las circunstancias personales y familiares y el supuesto arraigo del acusado, considerando infringido tal precepto y el derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales, según disponen los artículos 24.1 y 120 de la Constitución Española . Tal motivo debe rechazarse.

El órgano enjuiciador acuerda la sustitución de las penas de prisión impuestas al acusado en los términos indicados, por la clase del delito y las penas impuestas, al amparo de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 89 del CP , pues el acusado es extranjero y la suma de las penas impuestas supera el límite de 5 años de prisión, de ahí que en la resolución se acuerde la sustitución cuando acceda al tercer grado o a la libertad condicional.

Se impugna tal resolución por quebrantar lo dispuesto en el apartado 4 de tal precepto y por falta de motivación respecto de las circunstancias personales y familiares del acusado. La sentencia establece que al cumplirse los requisitos de los dos primeros apartados de tal precepto, procede la sustitución mencionada, valorando la clase de delito cometido y la duración de las penas impuestas.

De la resolución recurrida (décimo fundamento de derecho) se concluye que en aplicación de tal precepto, el Juez a quo considera necesario acordar tal sustitución, habida cuenta la clase de delitos cometidos y la duración de las penas impuestas. Al respecto, sobre la necesaria motivación de las resoluciones judiciales, la Sentencia 3/2.011, de 14 de febrero, del Tribunal Constitucional , resume, por todas las anteriores, los supuestos de nulidad de las resoluciones judiciales por falta de motivación, tanto por error como por incongruencia. Según esta resolución (...) 2) Respecto a la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), hemos afirmado (por todas, STC 83/2009, de 25 de marzo , FJ 2) que: «El derecho reconocido en el art. 24.1 CE comprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos lo siguiente: ''Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'' (...).

En aplicación de tal doctrina constitucional al supuesto de autos, es cierto que la resolución impugnada no se pronuncia sobre las circunstancias personales y familiares del acusado, pero no lo es menos que más allá de tal consideración, la propia resolución da prevalencia a los demás requisitos sobre las circunstancias personales y familiares del mismo, que no considera suficientes para no acordar la sustitución indicada, por lo que más allá de que no conteste o valore todos los elementos de juicio, la resolución sí está motivada, ya que como establece la doctrina jurisprudencial indicada más arriba, en este caso la falta de pronunciamiento sobre tal extremo se subsume en la valoración del resto de presupuestos, de donde se deduce la desestimación tácita de tales circunstancias como causa para no acordar la sustitución impuesta, dando prevalencia la resolución a los demás requisitos sobre las circunstancias personales y familiares del mismo, que no considera suficientes para no acordar la sustitución indicada, por lo que más allá de que no conteste o valore todos los elementos de juicio, la resolución sí está motivada y tal omisión de pronunciamiento no genera indefensión ni causa de nulidad.

De otra parte, el apartado 4 del precepto comentado no dice que tales circunstancias personales y familiares prevalezcan sobre el resto de circunstancias a valorar, sino que sólo cuando la sustitución resulte desproporcionada habida cuenta las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular, su arraigo en España, no procederá acordarla. Pues bien, para empezar, analizada la pieza de situación personal del acusado a que alude la parte recurrente, sólo obtenemos de los documentos obrantes a los folios 40 a 44, 53 y 54 y 78 a 83, un acta de manifestaciones, documentos censales y laborales. El acta es de una extranjera residente legal en territorio español, según la que para caso de obtener el acusado la libertad provisional en esta causa, el mismo podrá fijar su residencia en el inmueble de residencia de la declarante, que se compromete a sufragar sólo los gastos de alojamiento y manutención del mismo mientras se resuelve su situación procesal, acta que permite concluir que sólo nos encontramos ante una especie de acuerdo, no de una relación de otro tipo, familiar o análoga. Finalmente, los documentos censales aluden al censo de aquella y del acusado en tal residencia y localidad y los documentos laborales sólo se refieren a aquella. Por tanto, tal documental sólo llega a acreditar que el acusado, caso de salir en libertad residiría en tal lugar, lo que dudosamente puede considerarse arraigo. Pero incluso estimando que existe un previsible arraigo del mismo en territorio español, los hechos tienen una indudable gravedad y precisamente la naturaleza y clase de los delitos objeto de condena justifican la sustitución de las penas de prisión impuestas por la expulsión en los términos acordados en la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

OCTAVO.- Según dispone el artículo 239 de la LECrim ., en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales , pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo cuerpo legal . Al haberse desestimado el recurso formulado, sin mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN íntegra del recurso de apelación deducido por el acusado, Gervasio , representado por la Procuradora Sra. Villanueva Jiménez y asistido del Letrado Sr. El Meknassi Barnosi, contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2017, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas derivadas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio en autos, se tomará anotación en los libros y se llevará original al legajo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.