Sentencia Penal Nº 387/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 106/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación Penal nº 106/2017
Procedimiento Abreviado nº 171/2016
Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona
Tribunal
Magistrados,
Ángel Martínez Saez (Presidente)
Antonio Fernández Mata
Susana Calvo González
S E N T E N C I A NÚM. 387/2017
En Tarragona a 27 de julio de 2017
Ha sido tramitado ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal de Eulalio al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra la sentencia
de fecha 31 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en el Procedimiento
Abreviado nº 171/2016, en el que constan como acusada Amalia y como acusación particular el recurrente,
con intervención del Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que la acusada, Amalia , mayor de edad y sin antecedentes penales, fruto de su relación con Eulalio tuvo una hija, llamada Elisa , en fecha NUM000 de 2003.

La acusada y el padre de la menor rompieron definitivamente su relación a finales del año 2011. Por Auto de fecha 19 de octubre de 2012 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Tarragona en el procedimiento de medidas provisionales previas a la demanda 75/2012 , se acordó la guarda y custodia compartida de la menor, conviviendo ésta por semanas alternas con su padre y su madre, produciéndose el cambio de custodia el viernes a la salida del cole y siendo la tarde de visita intersemanal el martes.

Probado y así se declara que la tarde del martes 21 de mayo de 2013 la menor se encontró mal en la escuela y que el padre fue a recogerla porque le tocaba visita con la menor y la llevó al médico que le diagnosticó anginas, reintegrando a la menor en el domicilio materno a las 20 horas.

Probado y así se declara que el viernes 24 de mayo de 2013 la madre marchó por la mañana a trabajar a Repsol, a 15 minutos de distancia, y dejó a Elisa dormida y sin fiebre con indicaciones de levantarse, desayunar, tomarse la medicación y ponerse en el sofá hasta que la madre llegara a mediodía, de no abrir la puerta ni contestar al teléfono (a excepción de las llamadas de la madre) y con el teléfono de contacto de la madre por si tenía alguna necesidad, siendo que el padre llamó a las 9.30 horas, como había quedado con su hija el día anterior a espaldas de la madre, y como la menor le dijo que tenía fiebre y que estaba sola, fue a recogerla y a interponer denuncia a la localidad de DIRECCION000 .

Probado y así se declara que sobre las 14.45 horas del mismo día 24.05.2013 la Sra. Amalia acudió al domicilio de los abuelos paternos y protagonizó unos hechos por los que fue condenada como autora de dos faltas de injurias del art. 620.2 CP , una falta de amenazas del art. 620.2 CP y una falta de daños del art.

625.1 CP por Sentencia de fecha 31.06.2013, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus en Juicio de Faltas nº 659/13, confirmada por Sentencia nº 192/2014 de fecha 24.04.2014 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, Rollo Apelación Juicio de Faltas nº 137/2014.

Probado y así se declara que los servicios sociales de la Part Alta de Tarragona llevaban un seguimiento de la familia a raíz de haber denunciado Amalia al Sr. Eulalio por violencia de género, seguimiento que en relación a la menor se hizo hasta el mes de marzo de 2013. El día 24.05.2013 el Sr. Eulalio telefoneó al educador social Sr. Roque para comentar lo sucedido y se incoó expediente de riesgo de la menor Elisa .

Probado y así se declara que desde esta fecha aproximadamente la menor ha estado conviviendo de forma ininterrumpida con su padre.

Probado y así se declara que desde el mes de julio de 2013 la acusada presentaba problemas graves de salud, que fue intervenida quirúrgicamente en distintas ocasiones y estuvo convaleciente un largo periodo de tiempo, en el que el sistema de guarda y custodia compartida no se llevó a cabo y los contactos con su hija fueron escasos. Por dicho motivo no compareció a declarar como imputada ante el Juzgado de Instrucción nº de DIRECCION000 en fecha 17.10.2013, acordándose el día 23 siguiente su detención, que tuvo lugar el día 21.02.2014 a la salida del colegio en presencia de su hija menor, cuando con motivo de una discusión con el padre por decidir quién se llevaba a la niña, intervino un agente de policía que al proceder a la identificación de las partes implicadas comprobó la existencia de la orden detención.

Probado y así se declara que en 2014, después de Navidades, un fin de semana que la menor fue a pasar con su madre, todavía convaleciente de su estado de salud, y que el padre insistía en restaurar la guarda y custodia compartida alegando que si la podía tener un fin de semana también la podía tener toda la semana, la madre le dijo que tendría que llevarla a un centro de menores porque no podía hacerse cargo de ella.

Probado y así se declara que en una ocasión cuya fecha se desconoce, en que su madre estaba enfadada con ella y no se despertaba de la siesta, ella se asustó porque parecía muerta y tras hablar por teléfono con su padre, comprobar que sí que respiraba y salir de la habitación porque su padre le dijo 'sal, tu madre se hace la muerta porque está escuchando la conversación entre nosotros', su madre le dijo 'a partir de mañana no seré tu madre, llámame Marisol '.

Finalmente, por sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Tarragona en el procedimiento de Medidas definitivas de guarda y custodia 123/2012 se acordó la atribución definitiva de la guarda y custodia de la menor Elisa al padre fijando un régimen de visitas a favor de la acusada que debía llevarse a cabo en el Punto de Encuentro y con intervención de profesionales.

No se considera acreditado que en los periodos en que la menor estaba bajo la custodia de su madre, ésta incumpliera los deberes inherentes a la patria potestad, hasta el punto que la menor tuviera que prepararse ella misma la comida, más allá de calentarla en microondas, no proporcionándole ropa limpia o no llevándola a urgencias en caso necesario.

Tampoco se considera acreditado que la acusada abandonara el domicilio, sito en la CALLE000 núm.

NUM001 esc. NUM002 NUM003 de Tarragona, por las noches, dejando a la menor sola en casa durante varias horas.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: '
PRIMERO.- Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Amalia de los hechos por los que venía acusada en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Declaro de oficio las costas procesales devengadas en la presente instancia.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Eulalio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se adhitió al recurso mientras que la defensa de la acusada interesó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se fundamenta en la concurrencia de error en la valoración de la prueba.

Considera el recurso que la juez a quo 'se cree a pies juntillas a la acusada' (sic) y no da ningún tipo de credibilidad a la menor, Elisa , única víctima de todo este proceso ni tampoco al Sr. Eulalio a quien incluso tacha de tener motivos espurios. Destaca la intervención de los Servicios Sociales del Institut Municipal dels Serveis Socials Tarragona Part Alta desde el 24 de abril de 2013, recordando que son estos, a través del Sr. Roque que depuso en el plenario, los que detectaron indicadores de riesgo, indicadores de riesgo que el recurso procede a reiterar. Es cierto, continua el recurso, que la única prueba sobre los hechos denunciados la constituye la exploración de la menor pero también es cierto que la misma se entrevistó con el Sr. Roque en numerosas ocasiones, notando este a la menor afectada y 'sin comprender porque su madre podía ser tan mala' (sic), otorgándole el técnico total credibilidad a la menor. El Equipo de Asesoramiento Técnico Penal del Departament también detectó indicadores de maltrato emocional y desatención, refiriendo la perito Sra.

Carina un rol materno con deficiencias funcionales. Cuestiona la declaración de la acusada quien se acogió a su derecho a no declarar en sede de instrucción y posteriormente en el plenario si bien declaró lo hizo al finalizar el resto de prueba, por lo tanto sabiendo lo que habían declarado todos los testigos y peritos.

Seguidamente procede el recurso a relatar lo que según la prueba practicada en el plenario entiende que ha quedado probado al contrario de lo sostenido en la resolución recurrida.

Concluye solicitando se estime el recurso y se revoque la resolución de instancia, condenándose a Amalia como autora de un delito de abandono de menores por incumplimiento de las obligaciones familiares del art. 226 CP en concurso con un delito de abandono de menores del art. 230 CP y un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 173 CP .

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso formulado por la acusación particular, alegando igualmente error en la valoración de la prueba. Recordó el Ministerio Fiscal el derecho constitucional a no declarar contra sí misma que le permite contar libremente su versión de los hechos y así desvirtuar todos los medios de prueba en su contra. En segundo lugar puso de manifiesto que declaró en último lugar, teniendo toda la información necesaria para manifestar lo que a su derecho le conviniere. Seguidamente pasa a analizar la prueba practicada en relación con los hechos del día 24 de mayo de 2013, para recordar que le día 21 de mayo desde el colegio no localizaron a la acusada y fue su padre quien tuvo que abandonar el puesto de trabajo para llevarla al médico. Considera que no se motiva de manera suficiente la exclusión de las declaraciones de la menor y del Sr. Eulalio , considerando que aun cuando la menor no reveló en la exploración judicial los elementos del tipo, relató lo vivido con la madre y debe tenerse en cuenta también lo que relató a su padre y al educador social. Valora a continuación la pericial del educador social y la pericial psicológica de la Sra.

Carina , no compartiendo la decisión de la juez a quo de no tener en cuenta el informe del SATAF de 28 de mayo de 2013 por no haber comparecido la psicóloga que lo elaboró aun cuando había sido aportado y admitido el informe como documental. Concluye solicitando con adhesión al recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y se proceda a la condena de la Sra. Amalia .

La defensa de la acusada se opuso al recurso poniendo de relieve la jurisprudencia a aplicar respecto a la revisibilidad de las sentencias absolutorias, para seguidamente poner el acento en los aspectos que estimó oportunos de la prueba practicada.



SEGUNDO.- Los gravámenes revocatorios articulados nos sitúa en el epicentro del problema relativo a los límites revisores del Juez de apelación respecto de aquellas sentencias absolutorias que se fundan en la valoración directa de los medios de prueba personales.

La valoración de la prueba, conforme al modelo cognitivo-constitucional, reclama del Juez un discurso justificativo en el que se ofrezcan las razones sobre las que funda su convicción. En el caso que nos ocupa, deben descartarse déficits de justificación.

La juez de instancia construye su argumento justificativo a partir de una valoración completa del cuadro probatorio, relacionando los estándares de valoración objetiva y subjetiva y llegando a una racional conclusión sobre la insuficiencia acreditativa de la prueba para poder afirmar que la acusada fuera autora de los hechos que se le imputaban como se pretende en los recursos.

La sentencia de instancia analiza de manera pormenorizada la prueba practicada. La juez a quo partiendo de la exploración de la menor, destaca que la misma se practicó (se admitió como preconstituida la practicada en instrucción), un año después de interpuesta la denuncia por su padre, cuando ya la relación con la madre es inexistente y se había producido el incidente en casa de los abuelos maternos, punto de partida que enmarca toda las manifestaciones de la menor. Enmarcando la declaración desde ese punto de partida tan revelador, analiza lo manifestado por la menor. Así refiere la sentencia que tras declarar lo relativo al hecho motivador de la denuncia, la menor manifestó de forma voluntaria que quería explicar 'otras cosas' que le había hecho su madre. La juez a quo compara lo manifestado por la niña con los hechos objeto de acusación -como no podía ser de otra manera- , lo vincula (el relato) a la existencia de un procedimiento en el que se dilucidaba la guarda y custodia de la menor y finalmente con la declaración del Sr. Eulalio . Este no presenció los hechos, por lo que no es más que un testigo de referencia, apreciando la juez a quo además en su declaración claro interés vinculado al proceso civil, consiguiendo finalmente la atribución de la custodia de la menor, y concluyendo que pesar de ello siguió minando la relación materno-filial durante la enfermedad de la madre. La juez a quo señala que la menor no realizó, con excepción de los hechos del 24 de mayo de 2013 ninguna referencia a la desatención de alimentación, vestimenta o salud y tampoco fue requerida por las partes presentes ni posteriormente por la acusación particular cuando compareció. La menor comía en el colegio y por eso aún lo manifestado por la testigo Sr. Jacobo , la juez a quo concluye que la niña no cocinaba más allá de calentarse la comida en el microondas.

Entrando al examen de las periciales, la razón asiste a la juez a quo en cuanto a no valorar el informe del SATAF ante la incomparecencia de la psicóloga que lo emitió en el plenario. La Fiscalía y la acusación particular parecen olvidar que la pericia les una prueba de carácter persona a introducir en el plenario a través de la declaración del perito que emitió el informe, no es una prueba de carácter documental aun cuando pueda haberse admitido como documento el soporte documentado en que la pericia se asienta. Por tanto, sin intervención en el plenario de quien emitió el informe, hurtando de esta manera la inmediación y contradicción que exige esta prueba, no puede extraerse rendimiento probatorio alguno, debiendo estar y pasar las partes por su renuncia a la intervención de la Sra. María Cristina . Por otro lado, la juez a quo hace una valoración de las periciales de los Sres. Roque y Carina , recordando que la función de los peritos no es sustituir o suplir la convicción judicial, valoración en la que tras enmarcar las circunstancias en que se producen, no les atribuye valor probatorio habida cuenta de que no existen indicios de los supuestos abandonos más que los relatados por ellos, entendiendo que a falta de prueba directa, carecen para la juez a quo de todo valor probatorio. La menor no relató dichos episodios y considera insuficiente la información transmitida por los peritos que no sería sino también información de referencia. Descarta en este sentido que de tener conocimiento el centro escolar de las salidas nocturnas de la madre esto constaría en dicho centro y que no haya constancia de ello e igualmente que tuviera conocimiento de ello el padre y no adoptase medidas oportunas.

Efectivamente la acusada prestó declaración únicamente en el plenario y lo hizo en los términos en que le habilita el art. 701 LECr , al final del resto de prueba propuesta. No pueden pretender las partes que de una previsión legal, no olvidemos, para el mejor esclarecimiento de la verdad, y el ejercicio de un derecho (el no declarar en sede de instrucción) se extraiga la consecuencia de excluir todo valor probatorio de lo manifestado por la acusada. La juez a quo en cualquier caso no alzaprima las manifestaciones de la acusada, sino que parte de la valoración de la prueba de cargo para considerar que la misma es absolutamente insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

La juez a quo concluye que respecto a los hechos que pudieren incluirse dentro de un delito de abandono de familia en los términos que han sido objeto de acusación, la menor no ha hecho referencia alguna de los mismos, resultando acreditado que la menor comía en el comedor escolar, no habiendo quedado acreditado en modo alguno que tuviera que cocinar con fuego, no existiendo constancia en el centro escolar de que la niña fuera vestida de manera no acorde a su edad, valorando que el hecho de que el padre llevara a la menor el día 21 de mayo de 2013 tiene su explicación en que le correspondía la visita intersemanal y por último respecto a la intervención de los servicios sociales pone el acento en que el expediente de riesgo aun afirmando la existencia de indicadores de riesgo anteriores -lo que vendría a cuestionar su intervención realmente-, no se inició hasta que se recibió la llamada del padre por los hechos del 24 de mayo.

Respecto a los hechos objeto de acusación por el Sr. Eulalio que se pretende como abandono temporal de un menor de los artículos 229 y 230 CP , señala que sin perjuicio de que la madre pudo haber sido más diligente, el hecho de que se marchara a trabajar a 15 minutos dejando a Elisa dormida y sin fiebre, partiendo de la declaración de la acusada que entiende que no ha sido contradicha, con indicaciones de ingerir comida y alimentos y no abrir la puerta y con teléfono de contacto, no puede implicar en modo alguno una falta de asistencia moral y material. Respecto al delito de maltrato habitual del art. 173 CP , también pretensión de la acusación particular, partiendo de los términos genéricos de la acusación, la juez a quo contextualiza las frases referidas a la menor respecto a su ingreso en un centro de menores y el requerimiento para que dejara de llamarla mamá y pasara a nombrarla por su nombre de pila, excluye todo ánimo doloso de la misma, considerando también que dichas conductas aisladas en modo alguno podían constituir un menoscabo a la integridad moral de la menor.

La trascendencia de la doctrina constitucional - STC 167/2000 y ss- reside, precisamente, en que como jueces de apelación no podemos subrogarnos en la valoración probatoria del juez de instancia si la declaración de no culpabilidad es la consecuencia de una valoración completa y racional de la prueba personal producida.

Nuestra valoración mediata del resultado que arroja el cuadro probatorio no permite, en estos casos, desplazar la valoración inmediata del juez de instancia, racionalmente justificada.

Ello no significa que consideremos y califiquemos como única opción valorativa de la información probatoria producida en el juicio la que realiza el tribunal de instancia. La cuestión es que simple pero contundentemente la doctrina constitucional nos impide sustituir la convicción del juez de instancia que estima no probados los hechos de la acusación, cuando dicha conclusión se basa en la valoración completa y racional del cuadro de prueba.

Racionalidad que debe entenderse, como apuntábamos, no como equivalente a la única atendible en términos cognitivos y valorativos, sino que responde a un discurso de atribución de valor a las informaciones probatorias que no se basa en criterios epistémicos absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o en el desnudo pensamiento mágico, ignoto o irracional.

Como hemos vistos, la declaración de hechos probados que sustenta la decisión absolutoria se basa en una valoración razonable y completa de la prueba personal practicada. La valoración probatoria de la Juez, por su completud y racional consistencia, en los términos expuestos, no puede ser sustituida en los términos pretendidos por la acusación, que realmente lo que pretende es la sustitución de dicha valoración fundada por aquella que sostiene sus intereses de parte.

Por ello, en este supuesto que nos ocupa, la estimación del motivo sí superaría los límites revisores establecidos por la STC 338/2005 -vid. también, SSTEDH, Caso Spinu contra Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso Jacobo Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010, Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Almenara c. España de 15 de marzo de 2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Román Zurdo y otros c. España, de 8 de octubre de 2013- pues sólo podría hacerse sustituyendo un discurso racional y completo de valoración de la prueba directa realizado por el Juez de instancia, por otro discurso del Tribunal de apelación de signo contrario y elaborado en condiciones de no inmediación con un componente netamente aditivo de elementos de convicción.

Máxime cuando con la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/15, de 5 de Octubre, que entró en vigor en diciembre, y aún cuando no fuere directamente aplicable al presente procedimiento (Disposición transitoria única, esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor), se viene a impedir la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en segunda instancia, quedando limitada la posibilidad únicamente a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art.

790.2, tercer párrafo LECr , reformado), lo que no acontece en el caso que nos ocupa, dejando claro el art.

792 LECr (reformado) que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2 LECr .

La citada reforma plasma la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba en aquellos casos en los que su resultado lleva al Juez de instancia a una convicción absolutoria.

Por último solo cabe añadir que la Sala coincide igualmente con el juicio de subsunción realizado por la juez a quo respecto a los hechos declarados probados. Son hechos que evidencian una actitud poco diligente de la madre, que incluso podrían dar lugar, como al parecer así fue, a un cambio de custodia, pero que no alcanzan la tipicidad pretendida por las partes en modo alguno; entre la forma inadecuada de ejercer puntualmente el cuidado de un hijo y las figuras penales pretendidas, aun bajo la fórmula de abandono temporal, existe un largo trecho que no se ha recorrido en el caso de autos.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulalio , al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en el Procedimiento Abreviado nº 3171/2016, CONFIRMARNDO dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.