Sentencia Penal Nº 387/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 806/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46145-41-1-2014-0006924
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000806/2018- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000356/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE XÀTIVA. PA 1046/14
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha pronunciado en el nombre de SU
MAJESTAD EL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 000387/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª. MARÍA BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Dª. ESTHER ROJO BELTRAN
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En Valencia, a trece de julio de dos mil dieciocho
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra Sentencia dictada con fecha
21 de diciembre de 2017, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia , en el
procedimiento de referencia, seguido por un delito contra la ordenación del territorio contra Sara .
Han sido parte en el recurso, como apelante, la mencionada acusada Sara , representado por el
Procurador D. Luís Sala Sarrión y defendida por el Letrado D. Gonzalo Giner Sanchís; y como apelado, el
Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Peralta Muro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: 'Queda acreditado en la presente causa, por expreso reconocimiento de la acusada, como Sara , con número de DNI NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido en fecha NUM001 de 1955 y sin antecedentes penales, durante el mes de junio del año 2014, promovió la ejecución de una vivienda de recreo de aproximadamente 48 m2 con porche en la parcela de su propiedad número NUM002 del polígono NUM003 del término municipal de Bolbaite a pesar de ser consciente de que no disponía de autorización ni licencia para realizar la misma.

El suelo dónde se ejecutó la construcción estaba clasificado según las Normas Subsidiarias que regían en el municipio de Bolbaite en el momento de suceder los hechos como Suelo No Urbanizable de Protección Agrícola dónde no está permitido el uso residencial y no se contempla la posibilidad de realizar edificaciones con las características de la ejecutada por la acusada, por lo que la construcción no sería legalizable'.



SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sara , como autora penalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 319.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, MULTA de DOCE MESES a razón de seis euros día, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de incumplimiento, así como inhabilitación especial para el profesión y oficio relacionado con la promoción o construcción durante un período de DOS AÑOS, mas el pago de las costas procesales de conformidad con lo establecido en 123 del Código Penal.

Que por la acusada proceda a la restauración de la legalidad urbanística en la parcela n° NUM002 del polígono NUM003 del municipal de Bolbaite mediante la demolición de la construcción ilícitamente'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las parte, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de la acusada Sara , que sustancialmente fundó en infracción del artículo 319.3 del CP y ausencia de motivación de la sentencia al ordenar restaurar la legalidad urbanística mediante la demolición de la construcción ilícita, interesando se deje sin efecto este pronunciamiento.



CUARTO.- Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta, señalándose para su deliberación y fallo el día 10 de julio de 2018, en que han quedado vistos para sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª ESTHER ROJO BELTRAN, que expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto devolutivo planteado en esta alzada se limita a la pretensión de la parte recurrente de que se deje sin efecto, conforme a lo previsto en el artículo 319.3 del CP , la restauración de la legalidad urbanística en la parcela nº NUM002 del polígono NUM003 del municipio de Bolbaite mediante la demolición de la construcción ilegal, acordada en la sentencia de instancia, tras ser condenada la recurrente como autora de un delito contra la ordenación del territorio.

Alega la parte recurrente infracción de lo dispuesto en el artículo 319.3 del CP y ausencia de motivación de la sentencia de instancia, que no toma en consideración la escasa entidad de la construcción, destinada a la actividad hortofrutícola, ni la naturaleza del terreno, tratándose de una obra legalizable, por lo que la demolición acordada resulta desproporcionada.



SEGUNDO.- Debe partirse de que la demolición de lo construido participa de la naturaleza de la responsabilidad civil y encaja completamente en el concepto legal de reparación del daño que contempla el artículo 112 del Código Penal .

La demolición de las obras con fundamento en lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y artículo 319.3º del Código Penal tiene por finalidad el restablecimiento de la legalidad urbanística reponiendo a su primitivo estado el terreno en el que se levantó ilegalmente la construcción, cuando no hay otra solución material y jurídicamente posible para devolver a su primitivo estado el uso del suelo afectado por el delito.

Entendemos pues que la demolición no es una pena 'facultativa', sino un pronunciamiento de responsabilidad civil específico y propio de los delitos contra la ordenación del territorio.

Tal y como expone la STS de 11 de noviembre de 2016 , ' El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. La STS de la Sala Tercera de 28 de abril de 2000 (rec. nº 369/95 ), en un supuesto en que se alegaba el principio de proporcionalidad relacionado con la demolición acordada en la vía administrativa, califica este principio como esencial en el Estado Social de Derecho con un relieve constitucional manifestado, especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas, en la esfera de los particulares, de modo que consentida una intervención por razón del interés público, con la cobertura legal necesaria, será preciso preguntarse ' si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que la pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta favorable a la esfera de libertad del administrado '. Concluye señalando que el cumplimiento de las exigencias del principio se producirá en caso de respuesta positiva a esas preguntas.

Por su parte la Sentencia de la Sala Tercera, de 28 de marzo de 2006, ha insistido en la inaplicabilidad del principio de proporcionalidad al señalar que: ' Esta Sala del Tribunal Supremo ... ha declarado reiteradamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad '.

En el caso sometido a nuestra consideración, para que pudiera operar el principio de proporcionalidad demandado (alegación segunda), en relación con el apartado 3º del art. 319 del Código Penal sería preciso que aparecieran de forma contundente las circunstancias que la Sala Tercera del Tribunal Supremo define como 'marcadamente excepcionales, que no se aprecian ni justifican, como se explicitará a continuación.

En el mismo sentido, la STS de 20 de julio de 2017 citada por el juzgador de instancia y a la que alude el recurrente indica: ' Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.' En el presente caso es evidente que nos encontramos ante una obra manifiestamente ilegal y de entidad, según de aprecia en el reportaje fotográfico que obra a los folios 19 a 22, y cuya regularización o legalización, además, no es viable, visto el Informe desfavorable de la Conselleria de Agricultura, Medio Ambiente, Cambio Climático y Desarrollo Rural de fecha 15 de diciembre de 2016 (folio 176), tras la solicitud para inicio de expediente de legalización por la hoy recurrente en fecha 16 de octubre de 2015; y ello toda vez que 'la tipología, el acceso y la ornamentación presente no se corresponden con los propios y usuales de los almacenes o casas de aperos de la zona' y el uso, actividad y aprovechamiento para que se solicita informe no está vinculad a la actividad agraria de la explotación. Circunstancias que la parte recurrente no acredita que hayan sufrido un cambio sustancial que justifique la medida que postula.

En definitiva, la demolición de la construcción no es más que una consecuencia del delito por el que ha sido condenada la acusada, y tiene su amparo legal, en el apartado 3º del artículo 319 del C.P . El Juez de la Instancia así lo ha acordado, como único modo de restablecer la situación alterada por la conducta de la acusada, exponiendo los motivos de su decisión, que la Sala comparte al entender que la demolición de las obras con fundamento en lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 319.3º del Código Penal , es la única forma de restauración de la legalidad urbanística transgredida, y tiene por finalidad reponer a su primitivo estado el terreno en el que se levantaron las obras ilegalmente.

Esta Sala comparte los argumentos expuestos en la sentencia impugnada, que son coherentes con el resultado de las pruebas practicadas en la instancia, pruebas que han sido valoradas de forma lógica, racional y ajustada a derecho; así como con los ya expuestos por la Audiencia Provincial de Alicante en Sentencia de 27 de diciembre de 1999 , al indicar: ' El objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio quedaría frustrado, con el rigor que quiere hacerlo, dejando a las Leyes Administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la incorporación al orden penal, lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor ante el concreto ataque que el tipo en cuestión (art. 319) prevé. Es precisamente esta razón, la que determinaría que se proceda a la demolición de la obra .....'.

Y el T.S en la Sentencia de 21 de junio de 2012 , nos viene a decir que: ' por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla.

Admitiéndose como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción , esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello, que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

Por todo ello, una vez acreditada la conducta delictiva lo procedente es la demolición de lo indebidamente construido al ser incompatible lo edificado con el uso del suelo, procediendo pues la restauración del orden jurídico. Y ello sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda dejarse sin efecto la demolición acordada, si la condenada acredita que su construcción ha sido objeto de legalización o regularización, conforme a la normativa urbanística.

En base a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:
PRIMERO:DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luís Sala Sarrión en nombre y representación de Sara , contra la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia , en los autos de que dimana el presente rollo.



SEGUNDO:CONFIRMAR íntegramente dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.