Sentencia Penal Nº 387/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 598/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 387

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

En la Ciudad de Almería, a 4 de octubre de 2019.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 598/19, el PA nº 32/19 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por un delito de impago de pensiones, en el que interviene como apelante el acusado, Cesareo, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por el/la Procurador/a. Sr/a. Reina Castilla y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a. Zea Gandolfo, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera, en funciones de sustitución.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 19 de junio de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'El acusado, mayor de edad, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, pese a la obligación de abonar a sus dos hijos menores de edad la cantidad de 350 euros mensuales (175 euros por hijo), impuesta mediante Sentencia do 18.11.16 dictada por el Juzgado de Instrucción N°5 de DIRECCION000, incumplió dicha obligación, y dejo de abonar, aún teniendo capacidad económica para ello, el pago de la pensión los meses de Diciembre de 2017, enero de 2018, febrero, abril y mayo de 2018 hasta la fecha de incoación de procedimiento abreviado de 18.6.18.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Cesareo como autor de un delito de impago de pensiones ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño del art 21. 5 del CP a la pena 6 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas.

Que debo condenar y condeno a Cesareo a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Cristina, en la cantidad de 1800 Euros, y que se corresponde con los meses impagados que se corresponde con la petición concreta realizada por la acusación que obran consignadas en la cuanta de consignaciones del Juzgado de Instrucción más los intereses legales del artículo 576 de la L.E. C, cantidades que deberán hacerse entrega a la denunciante.

Se imponen al condenado el pago de las costas ocasionadas . '

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando:

- Aplicación indebida del art. 227 del Código Penal, por falta de dolo, en relación con el principio de intervención mínima.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar.

Hemos de señalar que por el Juzgador de Instancia se afirma que el acusado tenía bienes para el abono de las pensiones y que debió abonarlas, siendo exclusivamente por su voluntad por lo que quedaron impagadas las mencionadas cantidades.

Coincidimos con el Juzgador de Instancia en que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abandono de familia por impago de pensión previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal.

Este precepto, incluido por vez primera en el Código Penal español por Ley 3/89 de 21 de Junio, y destinado a proteger a los miembros mas débiles y desprotegidos de la familia, requiere de la presencia de los siguientes elementos: 1) Existencia de una obligación de abonar determinada prestación económica a favor del otro cónyuge o de sus hijos, 2) Que esta obligación tenga su origen en convenio privado que haya sido judicialmente aprobado o se imponga por resolución judicial, 3) Que no se haya abonado la pensión durante dos meses consecutivos o cuatro alternos, 4) Que exista separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio, y 5) Que el acusado tenga medios suficientes para abonar la pensión, y conocimiento de la forma en que debe cumplirla.

En las fechas mencionadas, por el acusado no se abonó cantidad alguna, ni la más mínima, no siendo excusa que había un nuevo miembro en su nueva familia, pues tantas necesidades tienen los miembros de la nueva familia como los de la antigua.

Y el hecho de abonar las cantidades adeudadas íntegramente antes de la celebración del Juicio oral, sólo nos llevan a dos conclusiones, que compartimos también con la sentencia recurrida, la primera consistente en la aplicación de la atenuante de reparación del daño, y la segunda basada en que si se hizo el pago rápidamente cuando se puso la denuncia, lo mismo se pudo hacer antes.

Se hace referencia al principio de intervención mínima, que se dice no se ha respetado en ésta ocasión.

Hemos de recordar que el principio de intervención mínima, como principio informador del Derecho penal, está dirigido al legislador, no al Juez, que ha de respetar en todo caso el principio de legalidad.

Tiene como caracteres el ser:

- Subsidiario. El Derecho penal debe ser el último recurso, sólo utilizable cuando no existan otros medios menos lesivos para restablecer el orden jurídico vulnerado.

- Fragmentario. Se protegen sólo los ataques más graves, y a los bienes jurídicos más importantes.

Los bienes jurídicos más importantes encontramos los derechos humanos, p.ej., vida, integridad física... o piezas necesarias para el funcionamiento de la relación social, p.ej., tráfico jurídico, honestidad de funcionarios públicos..., que sólo cuando se reputan imprescindibles en el máximo grado se convierten en bienes jurídicos protegibles.

Es pues evidente, que teniendo en su caso los hechos investigados encaje en un precepto penal, no tiene ninguna operatividad el principio de intervención mínima.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Cesareo contra la sentencia dictada con fecha de 19 de junio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en el PA 32/19 de ese Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.