Sentencia Penal Nº 387/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 72/2018 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
Procedimiento Abreviado Nº 72/2018
Diligencias Previas nº 918/2016
del Juzgado de Instrucción nº 4 de L'HOSPITALET DE LLOBREGAT
ACUSADO: Jacobo
Magistrada ponente :
CARMEN GUIL ROMAN
SENTENCIA Nº 387/2019
Tribunal
Myriam Linage Gómez
CARMEN GUIL ROMAN
José Antonio García Mallor
Barcelona, a 25 de julio de 2019
El Tribunal ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento Abreviado 72/2018 correspondiente
a las Diligencias Previas nº 918/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat, seguido por
un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de falsedad en documento
mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida contra el acusado Jacobo ,
con D.N.I. nº NUM000 nacido en Caracas (Venezuela), el día NUM001 de 1965, hijo de Matías y Blanca ,
en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Alex Martinez Batlle y defendido por
el Letrado D. Javier Rodrigalvarez Biel; y el Ministerio Fiscal, representado por el Sr. Rafael Fernandez.
Como Magistrada Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella, dictándose el día 6 de julio del 2018 Auto de Apertura de juicio oral. Elevada la causa a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, se dictó auto de admisión de pruebas y se proveyó sobre las pruebas propuestas por las partes.

El Letrado y Procurador de la acusación particular personada, FRUTAS Y VERDURAS VABE SL, renunciaron en fecha 13-11-2018. Requerida la entidad para que designara nuevo abogado y procurador se comunicó que la entidad estaba en liquidación. Requerido el liquidador responsable D. Saturnino en fecha 24-1-2019 para dicha designa con la expresa advertencia de tenerlos por retirados del procedimiento en caso de no verificarlo, no designó profesional alguno a tal fin. En auto de 5 de febrero de 2019 se les tuvo por apartados del presente procedimiento, quedando como única parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 5 de junio de 2019, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 Y 390.2 del Código Penal y un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 y 250.1.5 del Código Penal . Aprecia la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º. Interesó la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses por el primer delito y la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 € por el segundo y costas. En concepto de responsabilidad civil interesa que el acusado indemnice a VABE SL en la suma que se determine en ejecución de sentencia.



TERCERO .- La Defensa del acusado, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS El acusado Jacobo trabajó entre el 2 de junio de 2014 y el 21 de abril de 2015 para la empresa FRUTAS Y VERDURAS VABE S.L. en calidad de gerente.

Aprovechando sus funciones y actuando con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento simuló una relación contractual de suministro de verduras con la entidad JUVITU S.L. y confeccionó por sí mismo o por una tercera persona a su ruego una serie de facturas que supuestamente habían sido emitidas por la entidad JUVITU S.L. entre el 12 de agosto de 2014 y el 5 de marzo de 2015 con cargo a la entidad FRUTAS Y VERDURAS VABE SL y en las que insertó una cuenta corriente (nº NUM002 ) de la entidad Catalunya Caixa de la que era único titular el acusado obteniendo de esta forma ingresos por un importe total de 165.991,15 €.

El acusado no tenía antecedentes penales computables en la fecha de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada bajo los principios de contradicción e inmediación. Dicha prueba ha consistido en la declaración del acusado Jacobo , la testifical de Jose Pablo , Carlos María , Luis Antonio así como la documentaL.

Es un hecho no controvertido que el acusado trabajó como Gerente de la entidad VABE FRUTAS Y VERDURAS S.L. (en adelante VABE) Así consta en el contrato obrante al folio 25 a 28. Firmó una baja voluntaria en abril de 2015 y así consta al folio 29.

La hipótesis de la acusación pública es que el mismo afirmó ante su empresa que tenía una serie de clientes (hoteles, y otras grandes empresas) que él gestionaba de forma particular, sin permitir que VABE tuviera contacto alguno con ellas y generó una serie de 'facturas' en simulación de operaciones de venta por un total de 378.103,51 € que no se correspondían a operaciones reales entre junio de 2014 y abril de 2015.

Así le imputa la falsificación de las facturas obrantes a los folios 31 a 95.

A continuación, le imputa también la falsificación de facturas emitidas por la empresa JUVITU que fueron presentadas al cobro y pagadas por VABE obrantes a los folios 107 a 195 por un importe total de 165.991,15 €.

Tras la prueba practicada y el análisis en profundidad de la documental, la Sala ha podido dar por probados únicamente los hechos relativos a la empresa JUVITU (hecho B del escrito de conclusiones) pero no la del resto de empresas. Nos centraremos pues en el análisis de la prueba relativa a estas para después entrar a valorar el resto de facturas cuya falsedad también se imputa al acusado.

1.- Ha declarado como testigo el Sr. Luis Antonio , administrador de JUVITU S.L. desde su constitución hasta la actualidad. Señaló que era proveedor de la entidad VABE y que como tal había emitido facturas que le fueron abonadas por VABE con normalidad o con algún retraso ocasional. Así mismo, indicó que el acusado era el único interlocutor que él tenía con VABE. Reconoció las facturas obrantes a los folios 102 y 103 de la causa, sin embargo, no reconoció las obrantes a los folios 107 a 195. Es sencillo comprobar las diferencias entre las facturas auténticas y las falsas y así lo señaló el Sr. Luis Antonio . El mismo indicó que Juvitu no sellaba sus facturas, que no se correspondía ni la dirección ni el teléfono ni el número de cuenta corriente.

Añadió que en ningún caso facturaba de forma diaria sino mensual y concluyó negando de forma tajante que hubiera facturado por valor de 165.000 €.

A dicha declaración se debe sumar la de Carlos María , empleado de VABE que llevaba el control de la gestión, de cobros y pagos y emitía informes a la dirección, entre los que estaba el acusado, entre diciembre de 2014 y febrero de 2017. En relación a las facturas de JUVITU indicó que era un proveedor de ensaladas y que comprobó que había dos tipos de facturas con diferentes formatos. Habló con el Sr. Luis Antonio y este ledijo que esas facturas no eran pedidos reales.

Es por tanto claro que los documentos obrantes a los folios 107 a 195 era facturas falsas ya que no se correspondían a operaciones reales de JUVITU y se emitieron durante varios meses, entre el 12 de agosto de 2014 y el 5 de marzo de 2015.

También damos por acreditado que el autor de dichas facturas falaces era el acusado, por sí o por un tercero a su ruego. Pese a que el acusado ha negado tanto la confección como el conocimiento de dichas facturas, e incluso refirió que no tenía relación con Juvitu ni tenía acceso alguno a la facturación. Decimos que no nos cabe duda alguna de que el Sr. Jacobo es responsable de las facturas falaces de Juvitu por un dato esencial: la cuenta corriente de Catalunya Caixa que figuraba en las facturas ( NUM002 ) era del acusado, como titular único. Así lo reconoció el acusado y así consta a los folios 226 a 237 donde aparecen tanto la titularidad única del acusado como los ingresos de VABE.

El acusado ante las preguntas sobre el ingreso de una suma tan abultada ha referido que se limitaba a hacer lo que le decían. En concreto señaló que Constancio , propietario al parecer de VABE y de otras empresas, era el que manejaba el dinero y me indicaba a quien pagar con esos ingresos y que el acusado se limitaba a cobrar una gratificación.

Su versión carece de toda base probatoria. Es cierto que Jose Pablo , legal representante de la empresa cuando presentó la querella, indicó que Constancio le tenía de testaferro en múltiples empresas y que está imputado en la Audiencia Nacional, pero aun cuando fuera cierto ese dato, que apareció en el juicio oral por primera vez, no resta responsabilidad alguna a Jacobo . El era quien contactaba en exclusiva con la empresa Juvitu SL, era el único al que conocía su administrador, el sr. Luis Antonio , y esencialmente, era el titular único de la cuenta corriente donde se recibía el dinero que VABE abonaba creyendo que pagaba al proveedor JUVITU. Su concierto posterior con Constancio para dar otro destino al dinero daría lugar a la responsabilidad de este también, pero no exculpa en modo alguno al acusado. Por otra parte, el juicio oral fue el primer momento en que efectuó tal manifestación y Constancio no ha sido investigado en ningún momento en esta causa. Por otra parte, fue el que instó la querella según ha referido el testigo Jose Pablo . Por tanto, su versión presenta claros rasgos exculpatorios y no puede ser acogida.

En consecuencia damos por acreditado que el acusado realizó dichas facturas, por sí mismo o a través de un tercero para simular una operación mercantil con un proveedor y obtener de esta forma un ingreso continuado de VABE en su cuenta corriente. VABE efectuó cada uno de los ingresos en la confianza de que las facturas presentadas respondían a operación real de suministro de vegetales y que dicha operación había sido realizada por el acusado al ser un cliente de su cuenta personal.

2.- En relación a la primera de las imputaciones, (hechos A del escrito de conclusiones del fiscal elevado a definitivas) la Sala no ha podido dar por probados los hechos objeto de acusación. Como indicábamos anteriormente, se imputa al acusado un proceder similar al mantenido con la empresa JUVITU, es decir, se indicaba a VABE que una determinada empresa había encargado el suministro de x productos y VABE lo había suministrado y con posterioridad emitía la factura. Al no recibir el cobro, VABE contactó a través de Carlos María y por correo electrónico con dichas empresas y estas negaron tener relación comercial alguna con VABE.

Sin embargo, los hechos presentan diferencias de entidad desde el punto de vista probatorio. Así, contábamos como hemos dicho con las facturas falsas presuntamente emitidas por JUVITU y con la declaración de su administrador. Sin embargo, las facturas obrantes a los folios 31 y siguientes eran facturas emitidas por VABE. El acusado ha negado conocerlas, no consta ni firma ni sello alguno. De hecho, las facturas no se presentaron al cobro a VABE como las de JUVITU sino que la operativa era diferente. Así lo ha explicado Carlos María . El mismo explicó que el Sr. Jacobo era gerente y se encargaba de la parte comercial, que había clientes que eran supervisados personalmente por Jacobo quien contactaba en exclusiva con dicha clientela. Explicó que tenían albaranes, correspondientes a pedidos de clientes y los que se correspondían con los clientes reservados a Jacobo era el mismo quien entraba los pedidos en el proceso de facturación.

Añadió que al constatar retrasos o impagos de esos clientes reservados es cuando se ordenó una auditoría interna y se pusieron en contacto con dichos clientes quienes negaron conocer a VABE y tener relación comercial alguna con dicha empresa.

Ciertamente, acompañaban a la querella las facturas obrantes a los folios 31 a 97 de la causa e impresión de correos electrónicos de las diferentes empresas: Luxury (33 a 36) Gran Hotel Florida (39 a 43) , Starman Hoteles (47 a 50), Pastificio Service (53 a 54), Hotel Miramar (57 a 58), Newrest Servair SL (61 a 63), Soteras Hotel &Rest SL (66) IberSwiss Catering SA (69 a 70), Sibaris Catering (73 y 74), Laboratorios Esteve (77) Glendale 85 (79 a 86), Real Club de Polo (88 a 90) y GL Events CCIB (93 a 97).

Con posterioridad, constan escritos de dichas empresas a lo largo de la causa. Así, folio 486 de SIBARIS, 487 de Gate Gourmet Spain, o 513 de GL Events entre otros. En todos ellos expresan que no tienen nada que reclamar y que no tenían relación alguna con VABE.

Sin embargo, ninguno de los representantes legales de dichas empresas ha sido propuesto como testigo.

Tampoco se ha aportado la auditoría interna realizada por VABE de la que nos habla Carlos María , aunque Jose Pablo , que firmaba la querella, no tenía conocimiento de tal auditoría.

Por otra parte, hemos de señalar que las facturas no fueron elaboradas por Jacobo (directa o indirectamente) como las de JUVITU sino por VABE. Por tanto, lo falso en su caso era el albarán emitido que justificaba la factura o la anotación en una hoja de excel. No se han aportado dichos albaranes, ni uno de ellos. Tampoco las hojas excel a las que Carlos María ha hecho referencia en la vista.

Por otra parte, y no deja de resultarnos curioso, que por esas facturas -cuyo montante se elevaba a 378.103,51 € más IVA- no se efectuaba reclamación por VABE en la propia querella ni en su escrito de conclusiones provisionales. La razón según parece es que sí se recibían esos importes en la cuenta de VABE aunque no procedieran de ninguna de las empresas antes enumeradas. En ese caso, la factura serviría falazmente para justificar un ingreso en VABE, no un gasto como ocurrió con JUVITU SL. ¿Tiene cada uno de esos ingresos un objetivo de blanquear dinero? ¿De dónde procedía ese dinero? ¿De cuentas del acusado? ¿De efectivo? Nada de eso se ha acreditado. Por otra parte, de tal montante de facturación algún efecto tendría VABE a nivel tributario. Tampoco nada de ello consta.

En consecuencia, no podemos dar por acreditado que el acusado tuviera una participación en la elaboración de las facturas que vienen relacionadas en el apartado A del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal. La declaración del Sr. Carlos María como única prueba de cargo no nos permite contestar a los interrogantes que antes hemos planteado y la documental, sin corroboración alguna por parte de las empresas enumeradas anteriormente, no constituye prueba de cargo suficiente.



SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts 74 , 392.1 en relación con el art. 390.1 párrafo 2º del Código Penal . El precepto dispone: 'El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.' Como requisitos de este tipo penal, la jurisprudencia ha reiterado los siguientes elementos como cita el Tribunal Supremo en sentencia 318/2017 de 1 de febrero : a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

d) También se ha afirmado en las referidas sentencias que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo real o potencial alguno.

A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3-3 ; 845/2007 , de 31- 10 ; 1028/2007, de 11-12 ; 377/2009, de 24-2 ; y 165/2010, de 18-2 ; y 309/2012, de 12-4 , entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9 ; 845/2007, de 31-10 ; y 165/2010, de 18-2 , entre otras).

En el presente caso, la falsedad consiste en la simulación total de un documento.

En relación al tipo de documento mercantil, también el Tribunal Supremo ha indicado que: 'Las facturas falsas participan de la naturaleza de documentos mercantiles y pueden cumplir con las funciones de preconstitución probatoria, perpetuación y garantía ( STS 869/97, 13-6 ; 1366/97, 7-11 ; 37/06, 25-1 )'.

La falsedad se ha cometido de forma continuada ya que se emitieron más de 80 facturas con diferentes fechas y en diferentes momentos por lo que no existe un único delito sino un delito continuado tal y como establece el art. 74 del C.P .

No son sin embargo constitutivos de un delito de apropiación indebida por el que se ha formulado acusación, sino de un delito de estafa.

Las facturas se emitieron con una finalidad concreta que era dar una apariencia a la empresa VABE de haber recibido una mercancía que debía abonar, negocio jurídico falaz que no tuvo lugar. La factura fue el instrumento para dar lugar al engaño y al consecuente pago de VABE en una cuenta corriente del acusado aunque con la creencia de que dicha cuenta pertenecía a JUVITU S.L. Esa descripción típica es sin duda de una estafa, no de una apropiación indebida.

Constatamos que de hecho, el Fiscal interesaba la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, al citar una sentencia condenatoria previa por un delito de estafa, no de apropiación indebida.

Sin embargo, en el apartado segundo la calificación es por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con el 250.1.5. Por tanto, se acusó de forma incorrecta. No obstante, la Sala no puede suplir ese error acusatorio ya que ambos delitos no son homogéneos. El Tribunal Supremo ha dicho ' Mientras que la estafa ha de girar en torno a un elemento esencial, cual es la existencia de un engaño previo, bastante y determinante del ulterior desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima en beneficio ilícito del autor del delito, en la apropiación indebida lo característico, al margen de la inexistencia de ese engaño inicial, es la incorporación al patrimonio del agente de aquello que recibió originariamente de forma plenamente lícita, con una obligación de devolverlo que resulta posteriormente incumplida. Estructuras completamente distintas en cuanto a su soporte fáctico que lógicamente exigen un respectivo esfuerzo probatorio y argumental también diferente ( STS 84/05, 1-2 )'.

No podemos condenar por apropiación indebida porque no se ha cometido tal y no viene descrita en los hechos objeto de acusación. No podemos condenar por estafa porque no ha sido formulada acusación en forma. En consecuencia, procede en exclusiva la condena por el delito continuado de falsedad en documento mercantil.



TERCERO . Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Jacobo por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- No concurren circunstancias ni ha sido peticionada su apreciación por ninguna de las partes.



QUINTO . Penalidad .- De conformidad con la calificación jurídica de los hechos al amparo de lo establecido en los arts. 66 , 74 , 392 en relación con el art. 390 del C.P . la pena a imponer iría de 1 año y 9 meses d e prisión a 3 años de prisión y multa de 9 meses a 12 meses (resultante de calcular la mitad superior de la pena por la continuidad delictiva). Atendidas las circunstancias del caso, vista la reiteración de las facturas, el aprovechamiento de su condición de gerente y de la confianza de la empresa en él depositada, que le permitió llevar a cabo esa falsedad durante 7 meses sin comprobación alguna, consideramos ajustado imponer al mismo la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y DIEZ MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (1.800 €) y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses.

Si bien no ha sido practicada prueba en relación a la capacidad económica del acusado, vista la pieza de responsabilidad civil en que fue declarado insolvente, consideramos que la cuota debe fijarse en 6 € diarios.



SEXTO . De la responsabilidad civil.- No cabe pronunciamiento respecto a la responsabilidad civil dada la absolución del delito de apropiación indebida .

SÉPTIMO.Costas Procesales .- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal . Sin embargo, habiendo sido absuelto del delito de apropiación indebida deberá imponerse en exclusiva la mitad de las costas.

Fallo

CONDENAMOS a Jacobo como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y DIEZ MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (1.800 €) y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses.

ABSOLVEMOS a Jacobo del delito de apropiación indebida por el que venía acusado.

Como penas accesorias se impone al acusado la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo.

Se imponen la mitad de las costas del presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

Se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.