Sentencia Penal Nº 387/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 118/2017 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN QUINTA
Procedimiento Abreviado nº 118/2017
(D.P. nº 2.124/2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona)
Ilmo. Sr. D. José María Assalit Vives
Ilma. Sra. D.ª Rosa Fernández Palma
Ilmo. Sr. D. Guillermo Benlloch Petit
SENTENCIA Nº 387/2019
Barcelona, a 4 de junio de 2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
referenciados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos del Procedimiento Abreviado núm. 118/2017,
dimanante de las Diligencias Previas núm. 2.125/2014 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de
Barcelona, habiendo intervenido como partes el Ministerio Fiscal; la acusadora particular doña María ,
representada por el Procurador de los Tribunales don Ricard Simó Pascual y asistida por la Letrada doña
Mercedes González Rodríguez; los actores civiles don Carlos y don Anselmo , representados por el
Procurador de los Tribunales don Ricard Simó Pascual y asistidos por la Letrada doña María José García
Bonillo; y el acusado don Cesareo , representado por el Procurador de los Tribunales don Uriel Pesqueira
Puyol y asistido por el Letrado don Francesc Xavier Casanovas Vergès. Ha intervenido asimismo en la
condición de demandada como responsable civil subsidiaria la entidad Bankinter, S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales don Carlos Badia Martínez y asistida por el Letrado don Francisco Pintado Barba.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 9 de abril de 2019 se celebró el juicio oral para el enjuiciamiento de los hechos objeto del presente procedimiento. En el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución del acusado.



SEGUNDO.- Evacuando idéntico trámite la representación de doña María ha calificado los hechos que resultan de la prueba practicada como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad y con abuso de relaciones personales previsto y penado en el artículo 252 en relación con los artículos 74.2 y 250.2 , 4 , 5 y 6 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.2ª del Código Penal ; reputando autor de dichos delitos al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le imponga por el delito continuado de apropiación indebida la pena de 7 años y 6 meses de prisión y por el delito continuado de falsedad la pena de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros, así como las costas, incluidas las de la acusación particular.

En sede de responsabilidad civil esta representación interesa que el acusado sea condenado a abonar a doña María y a los dos hijos de esta la cantidad de 146.000 euros.



TERCERO.- En este mismo trámite la común representación procesal de los actores civiles don Anselmo y don Carlos ha interesado que se condene a don Cesareo en concepto de responsable civil al pago de 146.000 euros; y asimismo que se condene a Bankinter, S.A. a responder del pago de esta cantidad en concepto de responsable civil subsidiaria.



CUARTO.- La defensa del acusado, evacuando este mismo trámite, ha solicitado la libre absolución de su patrocinado.



QUINTO.- La defensa de BANKINTER, S.A., en el trámite de conclusiones definitivas, ha interesado que dicha entidad sea absuelta de los pedimentos civiles deducidos contra ella.



SEXTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales. Ha actuado como ponente el Magistrado don Guillermo Benlloch Petit, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que la sociedad ANTONIO PINO PIÑOL, S.L. (anteriormente denominada GLORIA BUSQUETS MARES, S.L.) actuó como agente de la sociedad BANKINTER, S.A. desde el día 25 de octubre de 2011 hasta el día 6 de julio de 2007.

El acusado don Cesareo , mayor de edad, y cuyos antecedentes penales no constan, prestó servicios como asesor de inversiones a don Gines entre los años 2004 a 2006, año de fallecimiento del Sr. Gines .

La presenta causa dimana de la querella interpuesta en fecha 28 de febrero de 2014 por doña María contra el hoy acusado.

Junto al escrito de querella se acompañaron siete contratos denominados: 'Contrato tipo de gestión discrecional de patrimonios y de carteras a través de carteras modelo'.

Dichos contratos aparecen todos ellos fechados el día 15 de marzo de 2004.

En el primer folio de los siete contratos aportados junto a la querella aparece, al pie de su encabezamiento, en el lado izquierdo, bajo la fecha, una firma escaneada atribuida a don Jeronimo , indicándose que interviene en dicho contrato 'p.p.' ( por poder ) en nombre y representación de BANKINTER, S.A.

Tras el encabezamiento, en todos y cada uno de los siete contratos aparece un clausulado de condiciones generales (páginas 1 a 5 de cada uno de los contratos) idéntico en los siete contratos y, junto a este clausulado general, obra un último folio, identificado al pie como 'página 1 del Anexo II al contrato' cuyas últimas líneas son, en cada uno de los siete contratos, del tenor literal siguiente: ' PATRIMONIO A ADMINISTRAR Se hace entrega en este acto de: 20.000.-- € (VEINTE MIL EUROS) El/los titular/es acepta/n la administración y gestión de su cartera de acuerdo con las condiciones y tarifes vigentes. BANKINTER S.A., no será responsable de las pérdidas que pudieran ocasionarse en su cartera de valores salvo fraude o mala fe '.

1.- En el primer folio del contrato aportado como documento número 5 (folios 201 a 206 de la causa) consta, en el lado derecho, tras el encabezamiento y bajo el epígrafe 'El/los titular/es' (del patrimonio y dinero objeto de dicho contrato de gestión de patrimonios) una firma legible en la que se lee: ' Gines '.

En el encabezamiento de dicho contrato son identificados como titulares del patrimonio objeto de dicho contrato de gestión de patrimonio doña Genoveva y don Gines .

2.- En el primer folio del contrato aportado junto a la querella como documento número 6 (folios 207 a 212 de la causa) consta, en el lado derecho, tras el encabezamiento y bajo el epígrafe 'El/los titular/es' (del patrimonio y dinero objeto de dicho contrato de gestión de patrimonios) dos firmas legibles en las que se lee: ' María ' y ' Maribel '.

En el encabezamiento de dicho contrato son identificados como titulares del patrimonio objeto de dicho contrato de gestión de patrimonio doña María y doña Maribel .

3.- En el primer folio del contrato aportado junto a la querella como documento número 7 (folios 213 a 218 de la causa) consta, en el lado derecho, tras el encabezamiento y bajo el epígrafe 'El/los titular/es' (del patrimonio y dinero objeto de dicho contrato de gestión de patrimonios) dos firmas legibles en las que se lee: ' María ' y ' Maribel '.

En el encabezamiento de dicho contrato son identificados como titulares del patrimonio objeto de dicho contrato de gestión de patrimonio doña María y doña Maribel .

4.- En el primer folio del contrato aportado junto a la querella como documento número 8 (folios 219 a 224 de la causa) consta, en el lado derecho, tras el encabezamiento y bajo el epígrafe 'El/los titular/es' (del patrimonio y dinero objeto de dicho contrato de gestión de patrimonios) una firma legible en la que se lee: ' Carlos '.

En el encabezamiento de dicho contrato son identificados como titulares del patrimonio objeto de dicho contrato de gestión de patrimonio doña Genoveva y don Gines .

5.- En el primer folio del contrato aportado junto a la querella como documento número 9 (folios 225 a 230 de la causa) consta, en el lado derecho, tras el encabezamiento y bajo el epígrafe 'El/los titular/es' (del patrimonio y dinero objeto de dicho contrato de gestión de patrimonios) dos firmas legibles en las que se lee: ' María ' y ' Maribel '.

En el encabezamiento de dicho contrato son identificados como titulares del patrimonio objeto de dicho contrato de gestión de patrimonio doña María y doña Maribel .

6.- En el primer folio del contrato aportado junto a la querella como documento número 10 (folios 231 a 236 de la causa) consta, en el lado derecho, tras el encabezamiento y bajo el epígrafe 'El/los titular/es' (del patrimonio y dinero objeto de dicho contrato de gestión de patrimonios) una firma legible en la que se lee: ' Carlos '.

En el encabezamiento de dicho contrato son identificados como titulares del patrimonio objeto de dicho contrato de gestión de patrimonio doña Genoveva y don Gines .

7.- En el primer folio del contrato aportado junto a la querella como documento número 9 (folios 237 a 242 de la causa) consta, en el lado derecho, tras el encabezamiento y bajo el epígrafe 'El/los titular/es' (del patrimonio y dinero objeto de dicho contrato de gestión de patrimonios) dos firmas legibles en las que se lee: ' María ' y ' Maribel '.

En el encabezamiento de dicho contrato son identificados como titulares del patrimonio objeto de dicho contrato de gestión de patrimonio doña María y doña Maribel .

A través de la prueba practicada en el juicio oral no ha resultado acreditado que el acusado interviniera en la confección o en la firma de los indicados contratos, ni tampoco que recibiera cantidad dineraria alguna derivada de dichos contratos o en cumplimiento o ejecución de los mismos ni, por tanto, cabe declarar probado que el acusado se apropiara ilícitamente de cantidad dineraria alguna recibida de don Gines en tal concepto (al no constar siquiera que el acusado recibiera cantidad dineraria alguna con ocasión de tales contratos o para su ejecución o cumplimiento) o que destinara cantidad alguna previamente recibida en virtud de tales contratos a finalidades o inversiones distintas de las eventualmente encomendadas o aceptadas por don Gines .

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba Los hechos consignados en el factum han resultado acreditados a partir de las pruebas practicadas en el acto del juicio, las cuales han podido ser valoradas críticamente con arreglo a los principios de oralidad, contradicción, concentración y publicidad: I.- Que la sociedad ANTONIO PINO PIÑOL, S.L. (anteriormente denominada GLORIA BUSQUETS MARES, S.L.) actuó como agente de la sociedad BANKINTER, S.A. desde el día 25 de octubre de 2011 hasta el día 6 de julio de 2007 es un hecho que ha resultado acreditado mediante la prueba documental consistente en: 1º) el contrato de agente de BANKINTER, S.A. de fecha 25 de octubre de 2001 que obra, con sus anexos, a los folios 1.035 a 1.061 de la causa; 2º) la certificación de fecha 25 de agosto de 2014 emitida por BANKINTER (folio 381 de las actuaciones); y 3º) la fotocopia del escrito de fecha 5 de junio de 2007 (folio 628 de la causa) por el que el don Cesareo comunicó a BANKINTER, S.A. su denuncia del precitado contrato de agente de fecha 25 de octubre de 2001 y el cese de la relación contractual que venían manteniendo hasta la fecha.

II.- Que el acusado don Cesareo prestó servicios como asesor de inversiones a don Gines entre los años 2004 a 2006, año de fallecimiento del Sr. Gines , es un hecho no controvertido que ha resultado acreditado por la propia declaración del acusado y por la prueba testifical consistente en las declaraciones prestadas por doña María , por doña Clemencia y por don Carlos .

III.- Que, junto al escrito de querella que dio lugar a la formación de la presente causa, se acompañaron siete contratos denominados: 'Contrato tipo de gestión discrecional de patrimonios y de carteras a través de carteras modelo' con el contenido, fechas, firmas y demás elementos que se han dejado descritos en el probatum es un hecho que resulta de un simple examen de la causa y, en concreto, de los indicados contratos obrantes a los folios 201 a 242 de la causa.

IV.- No cabe, sin embargo, declarar probado que el acusado interviniera en la confección o en la firma de dichos contratos, ni tampoco que recibiera cantidad dineraria alguna derivada de dichos contratos o en cumplimiento o ejecución de los mismos ni, por tanto, cabe declarar probado que el acusado se apropiara ilícitamente de cantidad dineraria alguna recibida de don Gines en tal concepto o que destinara cantidad alguna previamente recibida en virtud de tales contratos a finalidades o inversiones distintas de las eventualmente encomendadas o aceptadas por don Gines pues ninguna prueba se ha practicado en el juicio que acredite tales extremos: A este respecto bastará subrayar, en primer lugar , que el acusado no aparece entre los firmantes de los indicados contratos de gestión de patrimonios, ni se ha aportado recibo alguno o cualquier otro documento que acredite que el acusado recibiera ninguna de las cantidades dinerarias que se indican como cantidades entregadas en el folio final anexado a cada uno de dichos contratos; en segundo lugar , que el propio acusado ha negado haber intervenido en la confección u otorgamiento de tales contratos o haber recibido cantidad alguna en virtud de los mismos; y, por último , que los únicos testigos que han depuesto en el juicio que aparecen como firmantes de algunos de dichos contratos y que, por tanto, intervinieron en su otorgamiento (doña María y doña Maribel ) no han aportado ninguna información incriminatoria relevante en relación a los referidos extremos: Así, doña María se ha limitado a manifestar que su marido difunto era quien gestionaba el dinero de la familia y ella 'firmaba lo que le decía su marido', sin saber tampoco nada de la operativa con BANKINTER o de los contratos firmados; añadiendo asimismo que lo único que sabe del acusado es que en vida de su marido venía a casa y les pagaba y, por referencias de su difunto marido, sabe también que el acusado les debe dinero.

Doña Maribel , por su parte, se ha limitado a señalar que veía con frecuencia al acusado en casa de su suegro, Gines , que ella firmó un contrato de gestión de patrimonio por indicación de su suegro, estando el acusado presente, y que el dinero al que se hacía referencia en dicho contrato era de su suegro; no recordando esta testigo a cuánto ascendía la inversión pues, si algún dinero se recibía a raíz de dichas inversiones, era su suegro quien lo recibía.

Por último, no puede dejar de subrayarse que ni en el juicio oral ni a lo largo de todo el presente procedimiento ha podido contarse con el fundamental testimonio de don Gines al haber fallecido antes de su inicio.

Pues bien, como quiera que, según han reconocido los propios familiares del Sr. Carlos propuestos como testigos, era don Gines la persona con quien el acusado mantenía su relación de asesoramiento y era también el Sr. Carlos quien tomaba personalmente las decisiones de gestión e inversión de su patrimonio; salta a la vista que sin contar con el fundamental testimonio del Sr. Carlos no es posible dar por acreditados los hechos sostenidos por la acusación ni declarar probada la apropiación indebida que la acusación particular atribuye, sin apenas concretarla fácticamente, a don Cesareo .



SEGUNDO.- Calificación típica Los hechos que han resultado acreditados en relación al acusado carecen de relevancia penalmente típica y no resultan incardinables ni en el delito continuado de apropiación indebida ni en el delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que se ha formulado acusación

TERCERO.- Costas Conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer nunca las costas a los acusados que fueren absueltos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedebemos absolver y absolvemos libremente a don Cesareo del delito continuado de apropiación indebida y del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los que ha sido acusado en esta instancia, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicho fallo absolutorio.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma con arreglo a lo establecido en los artículos 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La interposición de dicho recurso requiere de su previa preparación ante este Tribunal dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, según lo prevenido en los artículos 855 y siguientes de la expresada Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

D. Guillermo Benlloch Petit, Magistrado ponente de la misma, celebrando audiencia pública. Doy fe.