Sentencia Penal Nº 387/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 630/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 3 L
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0186798
Procedimiento Abreviado 630/2019
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2653/2018
S E N T E N C I A Nº 387 /2019
Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta
MAGISTRADO: D.CARLOS FRAILE COLOMA
MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)
MAGISTRADO: D. LUIS PELLUZ ROBLES
En Madrid, a 5 de junio de 2019
VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida
con el núm. 2653/2018, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 26 de Madrid y seguida por los trámites del
Procedimiento Abreviado, por un delito contra la salud pública contra Clemente de nacionalidad Venezolana ,
con pasaporte núm. NUM000 , y sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el
día 16 de diciembre de 2018, estando representado por la procuradora Dña. Mª TERESA MARCOS MORENO
y defendida por el letrado D. Mª DEL MAR GARCIA IBARRA
Ha actuado como ponente la Ilma. Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , del que es responsable Clemente y para el que solicitó la imposición de la pena de cinco años y un día de prisión y la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 67.756 euros, así como el comiso del dinero y destrucción de la droga intervenida, y la imposición de las costas procesales.



SEGUNDO.- La Defensa Letrada de Clemente , se mostró conforme con la calificación de los hechos pero solicitó la aplicación de la atenuante de necesidad del art 2.6 el Codigo penal , asi como la sustitución de la pena que se le impusiera por la expulsión del territorio cumplidas las dos terceras partes de la condena.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que Clemente , el día 16/12/2018 , sobre las 6.30 fue sorprendido en el aeropuerto Adolfo Suarez , Madrid-Barajas , cuando procedente de Sao Paulo ( Brasil) en el vuelo de la compañía Air Europa NUM001 portaba en su organismo un total de 15 cápsulas con una sustancia en su interior que tras su análisis resultó ser cocaína , 10 de las cuales expulsó en los baños del aeropuerto y las 5 restantes en el Hospital Gregorio Marañón.

Las cápsulas expulsadas en los baños del aeropuerto arrojaron un peso de 116,758 gr de cocaína con una pureza del 85,9%( 100,29 gr de cocaína pura) y un valor en venta al por menor en el mercado ilícito de 13.476,02 euros . Las cápsulas expulsadas en el Hospital arrojaron un peso de 59,592 gr con una pureza del 86,5% de cocaína ( 51,54 gr de cocaína pura) y un valor en el mercado ilícito al por menor de 20.402,07 euros.

El acusado portaba también 500 euros en metálico procedente de dicha actividad.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal en su redacción según LO 5/2010, por lo que respecta al acusado.

Señalan las SSTS de 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias.

En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito. Mientras que el elemento objetivo consistente en la posesión de la sustancia o sustancias es un dato fáctico perceptible por los sentidos externos y demostrable a través de prueba directa, no sucede así con el elemento subjetivo asociado a la simple tenencia, cuya determinación, es decir, la inferencia de que la misma esta preordenada al tráfico o, por el contrario, al consumo propio, pertenece al ámbito propio de la prueba indirecta o de presunciones.

En el caso enjuiciado, la existencia del elemento objetivo y subjetivo resultó acreditado por la declaración del acusado Clemente que en el acto del juicio reconoció los hechos, manifestando que sabían que transportaba droga que habían ingerido previamente y que la droga era para terceras personas.

La naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida, cocaína, resulta verificada por el reconocimiento de los hechos por del acusado en el acto del juicio oral, así como la declaración de los testigos agentes de policía nacional num NUM002 , NUM003 , y NUM004 y NUM005 y a través del informe de Elaborado por los peritos del laboratorio de la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno de Madrid , que no fue impugnado y que está a los folios 47 a 52 de la causa; la cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas.

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada, (100,29 gr de cocaína pura, de una parte, y 51,54 gr de cocaína pureza en la segunda expulsión ), tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada estaba destinada a ser distribuida a terceros lo que por otra parte reconoció el acusado en el acto del juicio.



SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública del art 368 primer inciso del Código Penal es responsable Clemente conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .



TERCERO .- La defensa del acusado solicitó la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de estado de necesidad del art 20.4 en relación con el art 21.1 y 7 del código penal .

Señala nuestra doctrina jurisprudencial, Sentencia: 132/2019 de 12 de marzo de 2019 en relación con la posibilidad de aplicar el estado de necesidad como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ( artículo 20.4 y 21.1 y 7 del Código Penal ) en supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo ( STS 853/2010, de 15 de octubre y 129/2011, de 10 de marzo , 945/2013, de 16 de diciembre , entre otras muchas).

El estado de necesidad, como circunstancia eximente, eximente incompleta o incluso como atenuante analógica, requiere la concurrencia de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica.

Para la apreciación de esta circunstancia se precisa: a) Existencia de un grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. A partir de estas exigencias difícilmente puede apreciarse esta circunstancia en el delito de tráfico de drogas, teniendo en cuenta los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se irrogan a la sociedad.

En cualquier caso, Clemente no acreditó durante el juicio una situación de necesidad, mas allá de alegar la existencia de una madre enferma y una situación de desempleo, que no acredito de ninguna forma, no existe circunstancia que favorezca la valoración de esta circunstancia; no obstante aun dando por cierto que la madre estuviera enferma y tuviera que encargarse de su sustento como el pago de medicinas, tampoco acredito una situación extrema que le avocara a delinquir, puesto que el mismo declaró que había realizado trabajos variados, aunque no eran fijos, y que su esposa trabajaba en una cocina industrial; se concluye que no concurre por ello la circunstancia de estado de necesidad que atenúe su responsabilidad, mas allá de la situación precaria que tristemente muchas personas soportan.

En cuanto a la pena a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho, en este caso de notoria importancia) y a las circunstancias personales, art 66.1 1ª del Código penal , procede fijarla en 4 años y de prisión, con las accesorias correspondientes y 20.000 de euros de multa, y un mes en caso de impago.

En cuanto a la solicitud formulada por la defensa, de la sustitución por expulsión, debe acogerse.

El art. 89 CP , según la LO 1/2015, dispone que '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

En el supuesto que hemos enjuiciado, el Tribunal acuerda el cumplimento de las dos terceras partes de la pena, a la vista de los hechos cometidos y la cantidad de droga que transportaban, susceptibles de reproche, entre otros con el cumplimiento de la pena impuesta; la razón estriba en la necesidad de que se cumpla al menos dos tercios de la pena o acceda al tercer grado o le sea concedido la libertad condicional como permite el art. 89.1 del Código Penal , porque se hace necesario defender el orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma relativa al tráfico de drogas gravemente dañosas a la salud y evitar el efecto llamada provocado por el hecho de que la introducción en España de cocaína pueda tener un castigo de una pena privativa de libertad en este caso de 4 años y la misma se sustituya inmediatamente por la expulsión del país, que pueda hacer atractiva esta modalidad delictiva, como razona la STS de 17 de julio de 2008 .

Por ello se fija un tiempo mínimo de cumplimiento de dos tercios de la pena o hasta que acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ), así como del dinero y demás efectos procedentes de la actividad del tráfico de drogas.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim . procede imponer las costas procesales, como responsable penalmente a Clemente Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Clemente como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 20.000 de euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

Se fija un tiempo mínimo de cumplimiento de dos tercios de la pena o hasta que acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, en cuyo caso se procederá a su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada durante 10 años.

Se le condena al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga, si no se hubiera realizado ya, dándose a los demás efectos incautados, y al dinero el destino legalmente establecido. Al condenado le será de abono el tiempo que ha estado en prisión provisional a efectos de la liquidación de la condena.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.