Sentencia Penal Nº 387/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 445/2021 de 22 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.151.00.1-2020/0000301

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN nº 373/2021 (asunto penal 445/2021) frente a Sentencia dictada en autos de Procedimiento Sumario Ordinario 779/2020, de la Sección 15ª AP Madrid.

Apelante:

D. Vicente (condenado)

Procurador/a: D. Fernando Esteban Cid.

Apelado:

MINISTERIO FISCAL.

SENTENCIA NÚMERO 387/2021

Excmo. Sr. Presidente:

Don Celso Rodríguez Padrón

Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco José Goyena Salgado

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 22 de noviembre del dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó la Sentencia nº 353/2021, de 24 de junio, en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 779/2020, procedente del Juzgado Mixto nº 1 de Torrelaguna (PSO 152/2020), en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"Sobre las once de la noche del 19 de abril de 2020 el acusado Vicente (privado de libertad por esta causa desde el 19 de abril de 2020 y en prisión provisional desde el 21 de abril de 2020, nacido/a en Rumanía, el NUM000-1995, con N.I.E. n° NUM001, en situación regular en España y sin antecedentes penales), se encontraba en la Plaza de la Paz de la localidad de Torrelaguna, quemando unas cartas de agradecimiento efectuadas por menores de la localidad a los profesionales sanitarios. Dicha actuación fue vista por el agente de la guardia civil con T.I.P n° NUM002, quien se encontraba fuera de servicio paseando a su perro. Al observar que el acusado continuaba prendiendo fuego a las referidas cartas decidió salir de su vivienda para advertirle que depusiera su actitud. Dicho agente, que previamente dio aviso al COS, se identificó como Guardia Civil, exhibiendo placa y T.I.P, requiriendo al procesado su identificación, así como que procediera a depositar sus efectos personales en un banco. El procesado tras depositar sus artículos, repentinamente, se dio a la fuga a pie.

Unos minutos después volvió nuevamente a la plaza dirigiéndose rápida y directamente al agente de la guardia civil con T.I.P NUM002 con actitud agresiva y desafiante, mientras profería frases amenazantes como: 'DAME MIS COSAS DEL BANCO HIJO DE PUTA, COMO NO ME LAS DES TE JURO QUE TE MATO'.

El Agente informó al procesado de que iba armado, exhibiéndole el arma que tenía en el pantalón (la cual contenía un cartucho en la recámara) y a la que quitó en ese momento el seguro de aleta. El procesado seguía manteniendo una actitud muy hostil y desafiante, por lo que por seguridad el agente decidió ordenarle que se tumbara boca abajo en el suelo, a lo que se negó rotundamente mientras decía: 'QUIEN COJONES ERES TU PARA DECIRME QUE ME TUMBE EN EL SUELO, NO ME VOY A TUMBAR'. Tras varios requerimientos e informarle en reiteradas ocasiones su condición de Guardia Civil accedió finalmente a tumbarse.

En un momento dado mientras el agente de la guardia civil le cacheaba, y buscaba entre sus ropas los grilletes, que no llevaba consigo, el procesado hizo un movimiento sorpresivo y se colocó boca arriba,consiguiendo tumbarle boca abajoy colocarse encima del mismo.

En dicho momento se cayó el arma de fuego del cinturón del agente de la guardia civil, comenzando un forcejeo en el que el procesado trató de coger en todo momento el arma del suelo mientras le decía: 'AHORA EL QUE TE VA A MATAR VOY A SER YO, HIJO DE PUTA'. En el forcejeo, el agente recuperó el arma, pero el acusado también consiguió sujetarla por la empuñadura por encima de la mano del agente, mientras le decía: 'AHORA TE VOY A MATAR'. Logró torcer la mano del agente y dirigir el arma hacia el mismo, y con intención de acabar con su vida, introdujo el dedo en el hueco del guardamonte, accionando el disparador mientras apuntaba el arma hacia el pecho del Agente, si bien no logró su propósito, merced a que el Guardia Civil antes de este movimiento había conseguido poner el seguro de aleta.

En esas circunstancias y sin solución de continuidad, el procesado con idéntico ánimo homicida, sujetó fuertemente con los dos brazos el cuello del guardia civil, llegando éste a comenzar a perder la consciencia, momento en el que se dio a la fuga al ver que acudían al lugar de los hechos otros agentes de la guardia civil.

Durante el forcejeo, resultaron dañados la esfera del reloj Samsung Galaxy Watch, dejándolo inutilizado, así como el teléfono y carcasa del móvil Samsung Galaxy S9+ propiedad del agente de la guardia civil con T.I.P NUM002. Dichos efectos han sido tasados en 190 euros y 710 euros respectivamente. El perjudicado reclama.

Al lugar de los hechos acudieron los agentes con T.I.P NUM003 y NUM004, debidamente uniformados, y los agentes, que se encontraban fuera de servicio con T.I.P NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009. El procesado, con ánimo de violentar el principio de autoridad les dirigió expresiones desafiantes, insultando y lanzando patadas y puñetazos para zafarse y evitar ser detenido, produciéndose un forcejeo, en el curso del cual resultaron lesionados los agentes con T.I.P NUM006, NUM009, NUM005.

Tras el forcejeo se consiguió reducirle y engrilletarle aunque no depuso su actitud, de manera que una vez introducido en el vehículo oficial continuó con la misma.

Una vez en las dependencias policiales cuando el agente NUM008 abrió la puerta del coche oficial usado para su traslado, el procesado le propinó varias patadas, impactando una de ellas en la pierna del agente, resultando lesionado en este episodio. A continuación, bajó del coche de manera descontrolada lo que obligó a los agentes presentes a intervenir para forzarle a deponer su actitud, que seguía siendo hostil tanto verbal como físicamente, produciéndose un nuevo forcejeo en el que participaron los agentes NUM005, NUM006, NUM009, NUM007 y NUM003.

Como resultado de lo anterior, el procesado causó al agente de la Guardia Civil con T.I.P NUM002, contusión en la mano izquierda con inflamación en 4a y 5a falange proximal, con edema del dorso de la mano, fractura del 4° metacarpiano de la mano izquierda con ligero desplazamiento en el tercio medio (DX 05/05/20) ansiedad reactiva, cervicalgia y dorsalgia, erosiones circulares en ambas rodillas, herida en región frontal izquierda de 1 cm, contusión en muñeca izquierda con inflamación, contusión nasal con leve edema. Dichas lesiones requirieron tratamiento médico. El tiempo de curación o estabilización fue de 39 días, de los cuales 29 fueron con perjuicio personal por pérdida de calidad de vida MODERADO y 10 días de perjuicio personal BASICO por lesión temporal.

El agente de la Guardia Civil con T.I.P NUM008: contusión en muñeca izquierda, con inflamación, erosión en meseta tibial derecha de 15 cm aproximadamente, contusión en pie derecho. Lesiones que requirieron una única asistencia facultativa sin tratamiento médico que precise prescripción. El tiempo de curación o estabilización fue de 5 días, de los cuales 1 fueron con perjuicio personal por pérdida de calidad de vida MODERADO y 4 días de perjuicio personal BASICO por lesión temporal.

El agente de la Guardia Civil NUM006 sufrió contusión en rodilla izquierda, hematoma en muñeca derecha con forma de reloj, erosiones en parrilla costal bilateral. Lesiones que requirieron una única asistencia facultativa sin tratamiento médico que precise prescripción. El tiempo de curación o estabilización fue de 5 días, de los cuales 1 fueron con perjuicio personal por pérdida de calidad de vida MODERADO y 4 días de perjuicio personal BASICO por lesión temporal.

El agente NUM005 sufrió erosión lineal laterocervical izquierda, contusión tercio inferior del miembro inferior izquierdo con hematoma. Lesiones que requirieron una única asistencia facultativa sin tratamiento médico que precise prescripción. El tiempo de curación o estabilización fue de 3 días, de los cuales 1 fueron con perjuicio personal por pérdida de calidad de vida MODERADO y 2 días de perjuicio personal BASICO por lesión temporal.

El agente NUM009 sufrió contusión en rodilla izquierda, hematoma e inflamación 1, 2° Y 3° del dedo del pie derecho y erosión. Lesiones que requirieron una única asistencia facultativa sin tratamiento médico que precise prescripción. El tiempo de curación o estabilización fue de 7 días, de los cuales 1 fueron con perjuicio personal por pérdida de calidad de vida MODERADO y 6 días de perjuicio personal BASICO por lesión temporal".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Vicente como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de 7 años y seis meses de prisión, y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Que DEBEMOS condenar y condenamos a Vicente como autor penalmente responsable de un delito de atentado a la pena de seis meses de prisión y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Que DEBEMOS condenar y condenamos a Vicente como autor penalmente responsable de cuatro delitos leves de lesiones del art 147.2 del Condigo penal, y procede imponerle la pena mínima de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, por cada uno de ellos, con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 en caso de impago.

Igualmente el acusado es condenado al pago de la responsabilidad civil, en los términos que se expresa en el fundamento sexto de la presente resolución.

Que debemos absolverle del delito leve de daños.

Procede imponer al condenado el abono de 6/7 de las costas procesales causadas".

TERCERO.- Notificada la misma, la representación del condenado D. Vicente, mediante escrito datado el 9 de septiembre de 2021 y presentado el siguiente día 10, interpuso recurso de apelación que articula en un único motivo, referido exclusivamente a su condena como autor en grado de tentativa de un delito de homicidio del art. 138, apartados 1 y 2.b), del Código Penal, a saber: la ' vulneración del principio de la presunción de inocencia', que entraña la necesidad de condenar en base a prueba de cargo eficaz y suficiente - art. 24.2CE .

En su virtud, suplica el dictado de Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En escrito de fecha 19 de octubre de 2021 -presentado el siguiente día 22, el Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Postula, en síntesis, que la sentencia impugnada apoya su relato fáctico en prueba de cargo suficiente, como es la testifical practicada en el acto del juicio relativa a la existencia del hecho y a la participación del acusado en el mismo, siendo que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena -teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible- es ajustada a las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. Testimonio de la víctima que resultaría ratificado por los informes médicos obrantes en autos, la declaración de los demás agentes sobre la actitud del acusado y por la futilidad misma de la versión de éste. El recurso no expresaría, pues, sino una mera discrepancia con la cabal valoración probatoria efectuada por la Sala sentenciadora, tratando de hacer prevalecer la personal versión del acusado acerca de lo acaecido sobre lo razonado y ponderado, con las debidas garantías, por el Tribunal de primer grado.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acordó, previos los oportunos emplazamientos, elevar las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con entrada en este Tribunal el día 4 de noviembre de 2021.

Incoando el correspondiente rollo de Sala -diligencia de ordenación de 05/11/2021-, se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 22 de noviembre de 2021.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso cuestiona únicamente la suficiencia -no la licitud- de la prueba de cargo que soporta su condena como autor en grado de tentativa de un delito de homicidio del art. 138, apartados 1 y 2.b), del Código Penal; en algún extremo, el motivo del recurso aduce también la irracionalidad de la motivación de la prueba con la consiguiente lesión, por ambos conceptos, del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

La insuficiencia de la prueba de cargo traería causa, en síntesis, de la inexistencia de cualquier elemento objetivo que corrobore al menos indiciariamente la versión mantenida por la víctima, a la que se opone frontalmente la versión exculpatoria del acusado -que, reconoce el apelante, tampoco resultaría corroborada por elementos periféricos: el acusado solo habría tratado de defenderse de quien le amenazaba con un arma, de una persona respecto de la que, además, dudaba de su condición de agente de la autoridad.

En este único motivo el recurso incorpora algunos alegatos que serían expresivos de una irracional valoración probatoria, cuando pondera los indicios considerados por la Sala a quo para dar credibilidad a la declaración del agente.

1º. La actitud agresiva del acusado desde el primer momento y sus amenazas no se acreditan sino por la declaración de la víctima, adoleciendo de todo elemento objetivo de corroboración.

2º. A diferencia de lo que dice la Sentencia, el acusado habría explicado perfectamente en la vista la posibilidad del hecho consistente en que quien está tumbado en el suelo -boca abajo, según el factum- pueda girar el arma que tiene en su mano y apuntar a la sien de quien estaba sobre él.

3º. El que la víctima tuviese fracturado el cuarto metacarpo de su mano izquierda como fruto del forcejeo por quitar/retener el arma -hecho que la defensa reconoce- no permite inferir que esa fractura fuera debida al intento de evitar que el acusado apretase el gatillo.

4º. La presión sobre el cuello del agente hasta quedar casi nublada su vista no expresaría el propósito de acabar con su vida, sino la intención de inmovilizarlo para evitar que quien esgrimía la pistola -en la creencia del acusado, un supuesto agente del orden- pudiera utilizarla en su contra.

5º. Finalmente, su intento de huida ante la presencia de quienes creyó venían a auxiliar al portador del arma, cesó inmediatamente y sin ningún altercado cuando esas personas se identificaron como agentes de la autoridad y pudo percatarse de se presentaban debidamente uniformadas. Antes de su intento de huida el acusado no advirtió, por la oscuridad de la noche, que el vehículo que se acercaba era de la Guardia Civil, pues, aunque rotulado, se aproximó con las luces y rotativos apagados, como aseveró uno de los Guardias Civiles deponentes en el Plenario.

El análisis de estos alegatos que fundan la apelación, por el modo en que han sido articulados, exige recordar cuál es el ámbito de nuestro enjuiciamiento y los criterios a que ha de sujetarse a la hora de verificar si el Tribunal a quoha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo y/o irracional o errada valoración de la misma, en especial cuando se trata de enjuiciar hechos cometidos en el ámbito de la intimidad o sobre la base del testimonio de la víctima como principal, si no exclusiva, prueba incriminatoria.

1. Criterios de enjuiciamiento.

A.La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la motivación del juicio de hechono implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; el raciocinio del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que ' para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado' -v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).

Para que una prueba pueda reputarse de cargoes preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la pruebay que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que ' la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal' ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, ' lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena'.

Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 - cuando dice (FJ 1º):

'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

En los mismos términos, más recientemente, la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016 ), ATS 1183/2016, de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017 ), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017 ), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017 ) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018 -.

Nueva valoración de pruebas personales [y la pericial, a estos efectos, lo es, según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España - y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España -, y SSTS 767/2016 -roj STS 4426/2016 - y 46/2020, de 11 de febrero - roj STS 390/2020-]por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [[entre las más recientes, SSTEDH de 8 de septiembre de 2020 (asunto Romero García c. España -§§ 25 a 38 y, en particular, §§35 a 38 ), 14 de enero de 2020 (asuntos Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España -§§ 32 a 41 ) , 24 de septiembre de 2019 (asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017 ( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46]y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016 , FJ 2 º; 892/2016, de 25 de noviembre , FJ 2º -roj STS 5182/2016 ; 497/2017, de 20 de junio , FJ 5º -roj STS 2584/2017 -, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio -roj STS 2526/2017 ) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018 ) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018 ); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018 ) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º).

Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio.Cfr. la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España(§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018 ).

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena-; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud -error factien el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).

Por supuesto que lo que antecede sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no obsta, en modo alguno, a lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable al recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019 :

En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

Esta Sala del Tribunal Superior de Justicia se ha hecho eco de la línea jurisprudencial que acabamos de resumir en numerosas resoluciones. Baste, a título de ejemplo, recordar lo expuesto en la STSJM de 13 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 972/2019), cuyo FJ Tercero se encabeza destacando que ' para que este Tribunal pudiera estimar el recurso de apelación sostenido por la acusación particular, resultaría indispensable que procediera a realizar una valoración de pruebas de naturaleza personal distinta a la mantenida por el órgano jurisdiccional de la primera instancia. Y ello no resulta posible en nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal'. Cfr., más recientemente, el FJ 2º de nuestra Sentencia de 24 de septiembre de 2019 (rollo de apelación nº 208/2019).

B. Por otro lado, conviene recordar el valor incriminatorio que ostenta la declaración de la víctima, incluso cuando nos hallamos ante conductas realizadas en entornos de intimidad, a veces sin testigos directos fuera de los intervinientes, donde es necesario realizar un especial esfuerzo de valoración de las pruebas practicadas para desentrañar cuándo concurre una prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia. La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado la dificultad inherente a estos casos, sin que por otra sea dable olvidar -lo habremos de ver- la pluralidad de elementos de corroboración que concurren en el caso presente.

La STS 434/2017 , de 15 de junio , en relación a la declaración de la víctima, recuerda en su FJ 3 que:

Es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que 'la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)'.

'La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'.

'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que,sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

'Estos parámetros consisten enel análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación'.

'Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado'.

'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.

Sobre el valor incriminatorio del testimonio de la víctima, su aptitud para enervar la presunción de inocencia y las cautelas que se han de adoptar en su valoración, más recientemente cfr. FFJJ 2º a 6º de la STS 717/2018, de 17 de enero de 2019 -roj STS 111/2019 -, con cita de las SSTC 126/2010 y 258/2007.

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016 , de 15 de julio (roj STS 3664/2016 ), por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima -como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa visatributiva. Dice así -los resaltados son nuestros:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por 'imperativo legal'. Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de 'declaración contra declaración' (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima 'In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi' (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado 'ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal. Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por analizar por primera vez en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador '... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?'; se encontró con esta sensata réplica: 'Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes' ( STS 794/2014 ).

Y precisa el FJ 6 de esta Sentencia sobre el reforzado deber de motivación en los casos a que se refiere:

En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en similares términos, FJ 11º de la STS 255/2017, de 6 de abril (roj STS 1190/2017 ) y FJ 4º de la STS 29/2017, de 25 de enero (roj STS 183/2017 ).

Recuerda la STS 618/2017, de 15 de septiembre -roj STS 3328/2017 -, que 'en lo que hace referencia al primer parámetro, relativo a la incredibilidad subjetivaen la víctima, éste debe contemplarse tanto desde la aptitud física para haber podido percibir lo que se relata, como en el plano psíquico, esto es, la ausencia de móviles espurios que debiliten la credibilidad del testimonio' -FJ 1º.5-; añade que 'la credibilidad de la víctima desde su consideración objetiva, esto es, desde la verosimilitud de su relato, (hace referencia) a la coherencia interna de su declaración y a la concurrencia de otros datos objetivos suplementarios que revalidan de manera periférica alguno de sus extremos (coherencia externa)-FJ 1º.6. Y concluye la STS 618/2017 -FJ 1º.7-, dejando constancia de que ' el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia de su incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone ( STS 355/2015, de 28 de mayo ):

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

En el mismo sentido, v.gr., FJ 1º STS 312/2018, de 28 de junio -roj STS 2413/2018 -; FJ 6º de la precitada STS 717/2018, de 17 de enero de 2019 ;FJ 1º, apdos. 3 y 4, STS 199/2021, de 4 de marzo -roj STS 901/2021 -; y FJ 3º STS 257/2021, de 18 de marzo (roj STS 1110/2021 ).

Y ello en el bien entendido de que los datos objetivos suplementariosque revalidan de forma periférica alguno de los extremos del relato de la víctima, abonando así la credibilidad de su declaración en su dimensión objetiva, no tienen que ser prueba directa o indiciaria de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, sino más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de esa declaración, que vendría avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa a la misma.

C.En lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, conviene también traer a colación que, como regla, su alcance exculpatorio pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes o las excusas fútiles-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí puede ser idóneas para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

En esta línea de pensamiento, recuerdan las SSTC 13 , 14 y 15/2014 la doctrina constitucional sobre la potencia incriminadora de los contra-indicios, con las siguientes palabras (FJ 6):

'hemos afirmado en ocasiones precedentes que si bien la inexistencia o la inconsistencia del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 142/2009, de 15 de junio, FJ 6; y 128/2011, de 18 de julio, FJ 5).

D.En lo tocante a los criterios de inferencia del elemento subjetivo del tipo de homicidio, dice la STS 168/2017, de 15 de marzo -roj STS 1034/2017 - (FJ 1º):

'El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el armao los instrumentos empleados; la zona del cuerpoa la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos'.

Y añade, acto seguido, las siguientes cumplidas reflexiones sobre el dolo homicida:

'Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 )'.

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'. (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En los mismos términos que la S. 168/2017, más recientemente, el FJ 14º STS 265/2018, de 21 de mayo (roj STS 2403/2018 ). También FJ 2º, STS 174/2018, de 11 de abril -roj STS 1316/2018 -, ATS 1118/2018, de 26 de julio -FJ 2º, roj ATS 10489/2018 -, STS 487/2018, de 18 de octubre -roj STS 3548/2018 - y STS 295/2019, de 4 de junio -roj STS 1874/2019 -, destacando esta última -FJ 1º.1- cómo, ' aunque todos los datos-supra enumerados de forma no tasada- deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida'.

Son también particularmente reseñables, al respecto, las siguientes palabras del FJ 2º de la STS 487/2018 :

'... Puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo (SIC).

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables.

La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción'.

Cfr., asimismo, el FJ 2º de la STS 44/2019, de 1 de febrero (roj STS 269/2019 ).

E.Finalmente, tampoco está de más recordar, pues guarda relación directa con lo que va a ser parte del análisis de la motivación de la Sentencia, la llamada de atención que hace la Sala Segunda sobre las cautelas que procede adoptar a la hora de apreciar el dolo eventual -pues confirman el pleno respeto por la Sentencia impugnada del principio de culpabilidad. Dice al respecto la STS 155/2015, de 16 de marzo (FJ 3º) [roj STS 1099/2015 ]:

'Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24-5 )'.

Con detallada delimitación del dolo homicida a título eventual -en el que el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima-,y expresión de las necesarias cautelas para su apreciación, el FJ 1º de la STS 166/2017, de 14 de marzo (roj STS 1033/2017 ).

En efecto, de entrada esta emblemática Sentencia de la Sala Segunda constata la importancia de deslindar lo que es el sustrato fáctico del dolo de lo que ha de entenderse como concepto jurídico del dolo (FJ 1º.2), para, acto seguido -FJ 1º.3- verter estas importantes reflexiones:

'...según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; 155/2015, de 16-3 ; y 191/2016, de 8-3 ).

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico'), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil en la práctica procesal que, una vez que se acredita el elevado peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o debilitada. A este elemento volitivo amortiguado se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos de dolo eventual el elemento voluntativo.

Es preciso también advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24-5 )'.

En el mismo sentido, entre muchas, las SSTS 191/2019, de 9 de abril (FJ 8º, roj STS 1231/2019 ); 186/2019, de 2 de abril (FJ 2º.2, roj STS 1375/2019 ); 131/2019, de 12 de marzo (FJ 1º.3, roj STS 1510/2019 ); y 44/2019, de 1 de febrero (FJ 2º, roj STS 269/2019 ).

2. Motivación de la Sentencia apelada y decisión de esta Sala.

A.La Sentencia recurrida da cuenta precisa del contenido objetivo de los distintos testimonios practicados y/o ratificados en el plenario (FJ 1º) y, entre ellos, del testimonio del acusado negando los hechos -reseña a la que no se objeta yerro alguno en la determinación de su contenido objetivo-; para después exponer en sentido propio la valoración de la prueba, esto es, las razones por las que la Sala a quoentiende acreditados los hechos que declara probados y su fundamento en el acervo probatorio.

Hemos de reseñar cumplidamente esa motivación del juicio de hecho para así advertir la inanidad revocatoria -lo anticipamos ya- de los alegatos del recurso.

El Tribunal a quocomienza dando cuenta de la minuciosa declaración del agente agredido sobre el devenir de los hechos:

'El agente de la Guardia Civil con TIP- NUM002, relató en el acto del juicio que el día de los hechos salió a pasear a su perro y observo que el acusado sentando en un banco estaba quemando unos papeles; ante tales circunstancias volvió a su casa a dejar al animal y salió con su arma reglamentaria y acercándose al acusado, le solicitó que se identificara, previa identificación del mismo con el carné de Guarida Civil; el acusado no se identificó, y le conmino que sacara sus cosas del bolsillo, lo que hizoa la vez que le informaba de que estaba viniendo una patrulla, momento en el que el acusado salió corriendo; minutos después volvió muy agresivo y dirigiéndose al Guardia Civil le dijo que quien era él y en tono amenazante que le devolviera todas sus cosas, que si no le mataba; el agente en ese momento le dijo que iba armado, y exhibiendo el arma, sin sacarla del pantalón, quitó el seguro; el acusado, ante el mandato del agente, se puso de rodillas y se tumbó, y el agente se colocó sobre el para cachearle y con la intención de colocarle las esposas, pero se dio cuenta de que no las llevaba; en ese instante el acusado hizo un movimiento sorpresivo y consiguió voltearse y colocarse boca arriba y con las piernas agarró fuertemente al agente de la guardia civil, consiguió tumbarle boca abajo y colocarse encima del mismo; en ese movimiento al agente se le cayó el arma, que estaba sin el seguro, y el acusado forcejeando, intentaba hacerse con la misma a la vez que le decía 'ahora te voy a matar voy a ser yo, hijo de puta, ya no vas a echar más cojones con la pistola, te voy a matar'; el agente consiguió recuperar el arma y volver a colocar el seguro de aleta, a la vez que el acusado le agarraba de la empuñadura y dirigiendo el arma hacia el pecho del agente logró accionar el gatillo de la misma varias veces, mediante la presión de su propio dedo; mientras tanto el acusado agarraba fuertemente del cuello al guardia civil, hasta el punto de como consecuencia de la presión que el acusado realizaba sobre las carótidas, empezó a perder la consciencia, se mareaba y empezó a ver borroso; en ese momento la patrulla a la que había avisado llegó y el acusado al verla cejo en su actitud y salió huyendo corriendo, él intentó salir detrás de él, pero se desplomó momentáneamente'.

Esta declaración aparece corroborada en buena medida por lo manifestado en el Plenario por los agentes con TIP NUM003 y NUM004, integrantes de la Patrulla que llegó en primer término al lugar de los hechos, quienes, según constata la Sentencia acto seguido de la anterior transcripción, dijeron:

'que cuando estaban llegando observaron al acusado encima del agente de la guarida civil, se acercaron y el acusado salió corriendo y detrás el agente de la guardia civil agredido, que se desplomó cayendo al suelo inmediatamente; ellos se acercaron para ver cómo estaba el compañero y concretamente la agente de la guardia civil con TIP NUM003 vio que tenía los ojos desorbitados, el agente de guardia civil le acompaño al hospital'.

También enfatiza la Sentencia cómo la víctima relató que el acusado no solo intentaba apretar el gatillo de la pistola dirigiéndola hacia su pecho, sino que mientras se producían estas circunstancias el acusado sujetaba fuertemente el cuello del agente y en un momento dado le agarró haciéndole el ' mataleón', una técnica de lucha.

Acto seguido, la Sala a quocumple el deber que le asiste y pondera la versión exculpatoria del acusado -no sin reconocer su coincidencia en buena medida con lo relatado por la víctima-, pero destacando sus diferencias en los siguientes términos:

'sin embargo (ambas versiones) difieren, en que (el acusado dice que) nunca supo que fuera guardia civil, que pensó que iba a robarle, que salió huyendo por miedo y después volvió; igualmente difiere su versión en las maniobras para alcanzar el ama, que en este caso el acusado manifestó que tenía miedo porque el agente le puso el arma en la sien, manifestó que en el forcejeo el agente se puso boca abajo y el encima el acusado, que intentaba retirar de su cabeza el arma; continua relatando que niega que fuera para matarle, nunca dijo ninguna frase en este sentido, reitera que tenía mucho miedo porque el agente llevaba el arma y lo que intentaba era apartar la pistola de su cabeza; niega que metiera el dedo en el gatillo; lo único que hacía era agarrar el brazo del agente para apartar el arma, nunca llego a coger el arma. Negó que fuera a estrangularle apretándole del cuello; que no se dio cuenta que el coche que llegaba fuera de la guardia civil, y no llevaba ningún distintivo'.

Sin embargo, la Sala de instanciano concede credibilidad a los alegatos exculpatorios del acusado.

El relato de hechos que sostiene la víctima -ni se alega ni se aprecia ánimo espurio de ninguna clase- es totalmente coherente con el origen de los acontecimientos: el comportamiento que el acusado mantenía quemando unos papeles por la noche en un banco y su actitud en todo momento agresiva.

La Sala a quo no da por bueno el alegato del acusado de que tuvo miedo: tal circunstancia -dice- podría quizá predicarse de un momento inicial, pero no sería coherente con el hecho de volver a la plaza pocos instantes después de haber huido dirigiéndose al agente en términos amenazantes y exigiendo que le devuelva sus cosas -previamente depositadas en un banco.

En todo caso, el modo en que se desarrolla el forcejeo y, en particular, su intensidad no sería congruente, a juicio del Tribunal de primer grado, con la conducta de quien se halla embargado por el miedo: el acusado no intenta huir, afronta un forcejeo en posición de superioridad y lo mantiene hasta el punto de que solo huye cuando ve que se acercan otras personas -agentes a los que previamente había avisado la víctima-. Además de que, como señala la Sentencia apelada, el temor por su vida que el acusado decía tener en medio de la pugna no se cohonesta con el hecho de salir huyendo en lugar de pedir ayuda a quienes acuden -y más si son agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad.

También la Sentencia enfatiza algún aspecto de la declaración del acusado que, no justificado, abunda en la justificación de la convicción del Tribunal de instancia sobre su falta de credibilidad, a saber:

'La Sala no acierta a comprender cómo, quien esta boca abajo tumbado en el suelo, y sobre él está otra persona (en este caso el acusado), si tiene el arma en su mano pueda girarse para apuntar a la cabeza (la sien) del que está encima del mismo; el acusado no lo explicó. Sin embargo la versión dada por la víctima, que relató que en esa posición el acusado, que estaba sobre él, pretendía alcanzar el arma hasta que le agarró la mano y se la dirigió hacia él, es más compatible con la posición en la que estaban ambos físicamente, posición que han reconocido ambos'.

En este punto el recurso se limita simplemente a expresar su discrepancia con la valoración probatoria, diciendo que sí ha explicado esa posibilidad, pero sin detallar cómo. La argumentación de la Sala a quo, en términos puramente lógicos y de acomodo a la experiencia, en absoluto expresa irracionalidad lógica ni valorativa que pudiera sustentar la apreciación por nuestra parte del error al que se refiere el art. 790.2LECrim.

Ya en el ámbito del elemento subjetivo del tipo, reconoce el Tribunal sentenciador que ninguna circunstancia objetiva corrobora que el gatillo se llegara a disparar (no una, sino varias veces apuntó la víctima añadiendo que oyó el click de forma repetida)... Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia supra reseñada, la Sentencia explica más que suficientemente por qué concede crédito a lo relatado por el agente agredido.

Al respecto, la Sala a quoconsidera el marco en que se producen los hechos, la intensidad del forcejeo por hacerse con la pistola -que provoca la fractura del cuarto metacarpo del agente- y la circunstancia de que, sin apenas solución de continuidad, Vicente agarrase fuertemente del cuello al agente, ' hasta el punto de que a éste como consecuencia de ello se le nublara la vista y sintiera que se mareaba, , lo que fue corroborado por los agentes con T.I.P NUM003 y NUM004, que integraban la patrulla que acudieron inmediatamente a auxiliar al agente que se encontraba forcejeando con el acusado...'.

Las lesiones sufridas por el agente son del todo compatibles con su relato de lo acaecido.

En este contexto, infiere la Sala que hubo intención de matar en el acusado, lo que no consiguió por la existencia de la bala en la recámara -amén de estar accionado el seguro de aleta- y por la llegada del vehículo de la guardia civil cuya presencia hizo que el acusado saliera corriendo. En palabras del FJ 2º de la Sentencia apelada:

'En el caso que hemos enjuiciado y vista la anterior motivación de la prueba no nos cabe ninguna duda de que el acusado contaba con suficientes elementos para valorar que su acción introducía un altísimo riesgo de producción del resultado de muerte que no se produjo. No hay margen para considerar que el acusado ignoraba o desconocía que estaba creando un riesgo o que, aun reconociendo una cierta peligrosidad, creyera que, dadas las circunstancias o los medios empleados, el resultado no se produciría. Tal aserto puede aplicarse tanto a la acción de pretender disparar el arma apuntando hacia el agente de la Guardia Civil como de la acción de activar las carótidas en la zona del cuello, generando un riesgo que puede generar la muerte de la víctima.

En palabras de la sentencia antes referida con todos estos datos queda patente un 'dolo homicida', pues no puede pretenderse que el despliegue de una conducta de tal entidad, como la llevada a cabo por el acusado, pueda excluir como resultado la muerte del agredido. Muy al contrario, las características de la acción agresora, forcejeo para hacerse con el arma, arma que llegó a percutir, permitían prever con alto grado de probabilidad el alto riesgo de causar la muerte de alguien, acompañado por la acción de apretar fuertemente del cuello para crearle la asfixia o insuficiencia de sangre al presionar las carótidas generando un desfallecimiento en el mejor de los casos, revelan la intención de acabar con su vida'.

B.A la luz de lo expuesto, confrontando la argumentación de la Sentencia con la doctrina jurisprudencial reseñada, es claro que el motivo del recurso ha de decaer: los argumentos constatados al comienzo de este fundamento se limitan a oponerse a la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quocon una motivación que, analizada según los parámetros de enjuiciamiento expuestos, resulta explicativa del fallo, irreprochable en su racionalidad, esto es, en su acomodo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, ajena a cualquier error en la interpretación de la prueba -determinación de su contenido objetivo- en que sustenta la condena, y concorde con las exigencias de la doctrina constitucional a la hora de ponderar como prueba de cargo y conferir credibilidad al testimonio de la víctima y de valorar la inverosimilitud de la versión exculpatoria del acusado; futilidad e incredibilidad de las declaraciones de descargo que se constituyen en elementos de corroboración de la prueba con aptitud incriminatoria en cuya virtud se soporta la condena.

Las razones de este motivo del recurso o son meramente laterales, desprovistas a todas luces de virtualidad revocatoria, o entrañan meras discrepancias con la valoración de la prueba, sin que por lo demás evidencien irracionalidad, transgresión de las reglas de la lógica o de las máximas de la experiencia a la hora de valorar el acervo probatorio por el Tribunal de primer grado.

Media prueba de cargo suficiente: la declaración de la víctima persistente -sumamente concreta, sin contradicciones ni modificaciones esenciales-; subjetivamente creíble -ni se aprecia ni se alega ánimo espurio alguno; y verosímil u objetivamente coherente: la declaración de la víctima goza de coherencia interna y, a diferencia de lo que postula el recurso, se ve corroborada por otros datos objetivos suplementarios que revalidan de manera periférica alguno de sus extremos - coherencia externa. Y ello en el bien entendido de que, como hemos reseñado supra, los datos objetivos suplementariosque revalidan de forma periférica alguno de los extremos del relato de la víctima, abonando así la credibilidad de su declaración en su dimensión objetiva, no tienen que ser prueba directa o indiciaria de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, sino más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de esa declaración, que vendría avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa a la misma.

Pues bien, como ya hemos puesto de manifiesto, el relato de la víctima aparece periféricamente corroborado por el probado contexto en que se originan los sucesos: quema de papeles en una plaza pública que, de entrada, provoca que el agente que no está de servicio avise a fuerzas del COS antes de que surja el enfrentamiento con el acusado; la acreditada violencia de este, incluso después de los hechos, ya al ser detenido; la declaración de los agentes que llegan y verifican cómo el acusado se hallaba encima de su compañero y éste presentaba claros síntomas de asfixia -los ojos desorbitados-, hasta el punto de que cuando trata de perseguir al acusado que huye no puede hacerlo y cae al suelo...; la compatibilidad de las lesiones sufridas por la víctima con lo que resulta de su declaración; y el hecho, nada desdeñable, de que la versión exculpatoria del acusado se revele para la Sala sentenciadora, de un modo totalmente cabal, como no creíble ni en alguna de sus manifestaciones concretas -la víctima le puso la pistola en la sien- ni en la ratio general de la misma -actuó movido por el miedo-...

A lo que se ha de añadir que en el caso presente, la inferencia del Tribunal de Instancia de que concurrió dolo homicida, que en algún momento se sugiere de carácter eventual -cfr. FJ 2º transcrito-, aparece como una hipótesis que goza de probabilidad lógica prevaleciente dados los indicios suficientemente probados en que se sustenta: la intensidad del forcejeo por hacerse con la pistola, el hecho de intentar dispararla y la aplicación por el acusado sobre la víctima de un técnica de combate generadora de un alto riesgo para la vida... De ahí que un obstáculo se erija, infranqueable, para la estimación del motivo de apelación: el Tribunal Sentenciador ha declarado probado el dolo homicida sobre la base de una valoración de pruebas personales de la que el recurso discrepa, sí, pero sin evidenciar irracionalidad alguna o consignación no ya patente, sino siquiera mínimamente errada de lo que los peritos y deponentes que acuden al plenario realmente han afirmado... Fuera de estos ámbitos de verificación esta Sala, por las razones supra expuestas, no puede efectuar una nueva ponderación probatoria de tales pruebas, ni de las las ratificadas en juicio, inequívocamente personales... Que el Tribunal ad quemrevise el juicio de hecho- no procede, tampoco ya de lege lata, cuando esa práctica se refiera a pruebas personales que hayan de ser valoradas por el Tribunal con inmediación, porque lo que de él se pretende -más allá del análisis de su racionalidad- es una nueva valoración probatoria en sentido estricto-v.gr., otorgando o denegando credibilidad en contra de lo resuelto por el Tribunal a quo-; nueva ponderación de la prueba que, por otra parte, como regla no podría ser fragmentada o concerniente a una parte de la misma.

Por lo demás, ni que decir tiene que desde el punto de vista estrictamente legal, de acomodo a los indicios que la doctrina jurisprudencial reputa especialmente relevantes para apreciar el dolo homicida, nada cabe oponer a que la Sentencia apelada haya atendido a las características del arma empleada, a la zona anatómica atacada y a la forma en que se desarrolla un forcejeo que lleva aparejado un potencial resultado letal; y sin que resulte desdeñable, en términos puramente objetivos -una vez justificada la credibilidad del testimonio de la víctima- reparar en el carácter amenazante de las manifestaciones del acusado e incluso en la agresividad de su comportamiento posterior.

Esos hechos-base primordiales han sido cabalmente considerados por la Sala a quo, sin que -es evidente- la intención de matar haya de ser apreciada en función de la inminencia o no de la muerte del agredido, sino del riesgo vital que en los términos expuestos evidencie la índole y circunstancias del ataque. En suma: lainferencia de la Sala de instancia sobre la concurrencia del dolo homicida ha sido totalmente lógica y racional, lo que conlleva también a la desestimación del motivo.

El motivo y, con él, el recurso son desestimados.

SEGUNDO.- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Esteban Cid, en nombre y representación de D. Vicente, CONFIRMANDOla Sentencia nº 353/2021, de 24 de junio, dictada por la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Sumario Ordinario nº 779/2020; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial, certifico.

En Madrid, a 22 de noviembre de 2021.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.