Sentencia Penal Nº 387BIS/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 110/2011 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PA 110/2011

DP 1389/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 30 DE MADRID

SENTENCIA Nº387 BIS /2012

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid, a 24 de Septiembre de 2012.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 1389/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, Rollo de Sala PA nº 110/2011, seguida de oficio por delito de estafa o apreciación indebida contra Severino , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1960 en Vizcaya, hijo de Félix y de Gloria y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa. Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Dª Cristina Zurdo Garay-Gordovil; la acusación particular de Eva María , representada por la Procuradora Dª Mª del Mar Montero de Cozar Millet y defendida por el Letrado D. José Ángel Sagi Vidal; y el acusado representado por el Procurador D. Manuel Joaquín Bermejo González y defendido por el Letrado D. Luis Álvaro Villa Molina.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto en el art. 250.1.5º del CP , de acuerdo con la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de Junio, y reputando como responsable en concepto de autor a Severino , por concurrir la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP , no solicitó pena alguna. Por vía de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara a Eva María en la cantidad en que se valoren pericialmente los bienes referidos en el escrito de calificación, en la fecha de venta de los mismos producida el 22-1-2009.

2.- La acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto en el art. 251.1 º y 3º del CP . De forma alternativa los calificó como un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.6º del CP y reputando responsable de los mismos mismo en concepto de autor al acusado Severino , solicitó la pena de 4 años de prisión, multa de 8 meses, a razón de 20 euros diarios, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y pago de costas incluidas las de la acusación particular. En vía de responsabilidad civil solicitó la nulidad de las transmisiones efectuadas con todas las consecuencias inherentes a la misma. De forma alternativa, solicitó que el acusado abonara a Eva María la cantidad de 728.445,40 €.

3.- La defensa del acusado, en el trámite de conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.

Hechos

Ezequias contrajo matrimonio con Palmira el 18-9-1992, de cuya unión nació una hija, Eva María , el NUM002 -1993. El matrimonio se disolvió años después y con anterioridad al 3-11-1999 ya estaba separado. Desde el año 2004, Ezequias renunció al derecho de visitas respecto a su hija debido a las pésimas relaciones que existían entre los padres, con lo que dejó de tener contacto con ella.

Ezequias , en el año 2006, en concreto el 18 de Marzo, contrajo nuevo matrimonio en la localidad de Cartagena (Colombia) con Camila . El 3 de Agosto de 2007 se separaron legalmente, aunque en fecha no concretada se volvió a reanudar la relación y al menos convivieron en los meses inmediatamente anteriores al fallecimiento de Ezequias , que tuvo lugar el 7-2-2009 en Barranquilla.

Ezequias , entre el 13-5-2005 y 30-9-2008 adquirió en Colombia varios inmuebles, un total de seis, uno de ellos situado en Bogotá, otro en Santa Marta y los cuatro restantes en Barranquilla. No obstante, de una de las fincas situada en Barranquilla, en concreto la vivienda nº NUM003 del complejo residencial DIRECCION000 y que fue adquirida el 20-5-2006, solo era propietario del 50 %, la otra mitad era propiedad de su hermano Jose Augusto . El día 3-2-2009 Ezequias , en escritura pública de compraventa, le transmitió a Camila el 50 % de dicha propiedad perteneciente a su hermano Jose Augusto , haciendo uso de un poder que le había sido otorgado en Madrid el 16-6-2005. El día 5-2-2009, Ezequias , en escritura pública donó a Camila el resto de las propiedades inmobiliarias situadas en Colombia.

Ezequias , el 3-11-1999 había otorgado testamento abierto en Madrid en el que instituyó heredera de la totalidad de sus bienes a su hija Eva María . Asimismo, nombró albaceas testamentarios y contadores partidores mancomunados a sus hermanos Severino , Jose Augusto y Fátima .

Ezequias , que tenía intención de vender los inmuebles que poseía en la localidad de Pepino (Toledo) y Talavera de la Reina, así como una finca rústica en el término municipal de El Arenal (Ávila), con fecha 21-10-2008 otorgó un poder notarial a favor de su hermano Severino , ahora acusado, con potestad para poder realizar toda clase de actos de disposición, enajenación y riguroso dominio, celebrar toda clase de actos y contratos de disposición y enajenación de bienes inmuebles, incluso se contemplaba que el apoderado pudiera incidir en la figura del auto-contrato.

Con fecha 22-1-2009 Severino , haciendo uso del mencionado poder compró a Ezequias las siguientes fincas:

1.- Urbana vivienda unifamiliar en la "Urbanización DIRECCION001 " sita en el término municipal de Pepino (Toledo), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Talavera de la Reina, finca nº NUM004 , inscripción NUM005 . Dicha finca estaba gravada con una hipoteca a favor de Dª Edurne , en garantía de la devolución de una deuda de 99.167 euros, pendiente de amortización. El valor que se le asignó a dicho inmueble fue el de 316.000 euros.

2.- Rústica radicada en término municipal de El Arenal (Ávila), con una superficie aproximada de 45 áreas y 81 centiáreas, inscrita en el Registro de la Propiedad de Arenas de San Pedro al tomo NUM006 , finca nº NUM007 . A dicha finca se le asignó un valor de 15.000 euros.

3.- Urbana número 2-8, planta 2ª, local comercial o de oficinas nº 4 del edificio sito en Talavera de la Reina, en Pza. de la Trinidad con vueltas a las calles de la Trinidad y San Isidro y calle particular, hoy denominada "El Greco". Con una superficie construida aproximada de 122,22 m2, e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Talavera de la Reina (Toledo), finca nº 34082. El valor que se le asignó fue de 65.000 euros.

4.- Una participación de 8/144 avas partes indivisas del local sótano sito en la calle Alfares nº 8 de Talavera de la Reina y que se corresponde con tres plazas de garaje (nº 44, 21 y 20) valoradas en 14.300 €, 15.500 € y 14.300 € respectivamente, y dos trasteros (nº 10 y 4) con un valor de 11.300 € y 5.650 €, respectivamente.

El precio total de la compraventa se elevó a 457.050 €, suma de los valores asignados a cada una de las fincas. Y el pago se pactó de la siguiente forma:

- La cantidad de 99.167 € se retuvo por la parte compradora para hacer frente al pago y cancelación de la carga con la que se hallaba gravada la primera finca descrita en el apartado primero; los restantes 357.383 € serían abonados por la parte compradora a contar desde la fecha de la escritura en un plazo máximo de tres años, mediante pagos mensuales por la cantidades que sus posibilidades económicas le permitieran. Se acordó también que la cantidad aplazada no devengaría intereses. Y que el plazo establecido para el pago de la cantidad aplazada podría ser prorrogado por un nuevo plazo que ambas partes pacten.

No consta que el negocio jurídico descrito no obedeciera a una operación real de compraventa.

La querella que ha dado lugar al presente procedimiento y promovida por la ex esposa de Ezequias , Dª Palmira , en nombre de su hija menor Eva María , (ya mayor de edad) lleva fecha de 5-3-2009 y sello de presentación en el Juzgado Decano de Madrid de 6-3-2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de los delitos de estafa ni apropiación indebida de los que acusan el Ministerio Fiscal y Acusación Particular.

Por tanto, debe rechazarse la concurrencia de los elementos típicos del precepto previsto en el art. 251.3º.

Como señala la STS de 6-3-2002 :

" Partiendo de la existencia de un contrato absolutamente simulado, la jurisprudencia de esta Sala ha venido estableciendo tres elementos cuya presencia ha de resultar acreditada para integrar el delito en cuestión.

Nos dicen las SS. de 30-1-1995 y 18-2-1991 que "el delito de estafa ejecutado a través de un contrato simulado, tipificado en el art. 532.2º del Código Penal de 1973 denominado por la doctrina falsedad defraudatoria, estafa documental y también simulación de fraude, exige para poderse apreciar los siguientes condicionamientos: a) en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); b) desde la óptica de la antijuricidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción".

En el presente caso, no puede negarse que la operación que realizó el acusado el 22-1-2009 (folio 613 y ss.) en virtud de la cual adquirió a título de compra una serie de bienes inmuebles pertenecientes a su hermano, haciendo uso de un poder otorgado por éste, resulta inicialmente sospechosa, en la medida en que:

Tuvo lugar pocos días antes del fallecimiento del poderdante, en concreto 16 días.

No se desembolsó cantidad alguna por la compra, sino que el pago del precio se aplazó a tres años sin interés y con posibilidad de prórroga.

El común de las personas tiene cumplido conocimiento de que los hijos son herederos forzosos de los padres. A lo que hay que añadir que si como ha venido sosteniendo el acusado y los restantes familiares y testigos que han depuesto a su instancia, las relaciones entre los dos hermanos, Ezequias y Severino eran especialmente cercanas y presididas por la confianza, siendo buena prueba de ello que incluso el primero le nombró (junto con otros dos hermanos) albacea y contador partidor de su testamento (f.434 y ss.) no es aceptable que el acusado no supiera que tan pronto falleciera su hermano iba a tener que rendir cuentas a su hija en su condición de heredera forzosa y en la proporción en que lo fuera.

SEGUNDO.- Pese a ello, no se cuenta con motivos y pruebas bastantes para condenar semejante conducta.

Para empezar, debe hacerse especial hincapié en que el padre de la querellante había otorgado un poder amplísimo a favor del acusado, que incluía la figura de la auto contratación (folios 146 y ss) y que le permitía disponer de todos sus bienes, en especial de los bienes inmuebles. Lo corrobora el que poco antes del otorgamiento, 21.10.2008, había encomendado gestiones de venta de uno de los inmuebles a una inmobiliaria (folio 610), situada en la localidad de Pepino, aunque surgieran problemas para enseñar el inmueble, como puso de manifiesto el testigo, representante de Look and Find, que depuso en el plenario.

Por tanto, el que el acusado comprara los inmuebles de su hermano no significa que se extralimitara, ni que aprovechara su grave enfermedad, y el deterioro en que lógicamente se encontraba en fechas inmediatamente anteriores a su fallecimiento, para desposeer a su sobrina del patrimonio que iba a heredar de su padre. El acusado, que era licenciado en una carrera superior, sabía que si fallecía su hermano iba a tener que responder ante el nuevo acreedor, su sobrina, ya fuera mediante el pago del precio o con los propios bienes adquiridos que serían siempre embargables y ejecutables, por lo que en este último caso acabarían revirtiendo al patrimonio de su sobrina.

Que el apoderamiento le permitía adquirir o comprar los bienes inmuebles de su hermano está claro, y que lo podía hacer incluso en la fecha en que se llevó a cabo, es decir estando ya muy enfermo, no hay por qué discutirlo.

Como se ha reflejado también en los hechos probados de esta resolución, Ezequias , 4 días antes del fallecimiento, vendió el 50 % de una propiedad inmobiliaria que tenía en Colombia a su compañera sentimental y que estaba inscrita a favor de otro hermano, Jose Augusto , utilizando para ello otro poder otorgado por éste el 16-6-2005, tal y como se desprende de la copia de la escritura obrante a los folios 289 y ss. y f.734 y ss. y que reconoce la testigo de la querellante, Camila .

Por otra parte, no puede dejar de valorarse que si bien la proximidad con el óbito del titular de los bienes inmuebles, podría apuntar a un intento de despatrimonialización en perjuicio de la heredera, en la medida en que dejaba de tener acceso a la propiedad de los inmuebles que éste tenía en España, tal indicio se neutraliza hasta el punto de perder toda consistencia si se tiene en cuenta que estando mucho más enfermo el hermano del acusado realizó una serie de transmisiones en Colombia, a título gratuito, y como tales, en claro perjuicio de su hija.

De ahí que deba concluirse que no se cuenta con prueba bastante de que el contrato de compraventa que sirve de sustento a la acusación, cuya copia se incorpora a los folios 203 y ss., fuera simulado. Ni siquiera porque el precio se aplazara hasta un máximo de tres años, con posibilidad de prórroga y sin interés, esas vicisitudes en el pago del precio pasan a desempeñar un papel accidental ante la habilitación del poder que como se viene reiterando permitía la autocontratación.

Tampoco el precio fijado puede servir de apoyo a las pretensiones acusatorias. En ningún caso es un precio vil y sobre tal particular se han practicado periciales a instancia de la acusación particular, el Ministerio Fiscal y la defensa. Obran cinco peritaciones: -la propuesta por la acusación particular, y que aparece a los folios 432 y ss. del tomo II; - las practicadas a instancia del Mº Fiscal y que figuran a los folios 103 y ss. y 291 y ss. ambas del rollo de sala; y la propuesta por la defensa que aparece a los folios 636 y ss., así como la aportada al acto del juicio oral, todos ellos ratificados en el plenario. Pues bien, y como es comprensible, se aproximan más los informes de las acusaciones, pero tampoco son totalmente coincidentes, pues entre una y otra, es decir, entre la que propuso el Ministerio Fiscal y la emitida a instancia de la acusación particular existe una diferencia de 204.484,42 € (713.445 € - 508.960,58 €), y ni siquiera se igualan porque haya podido haber una diferencia de un 20% por la devaluación sufrida en los inmuebles en las fechas posteriores a la venta.

Razones por las que no puede apreciarse ninguna actuación fraudulenta determinante de cualquier tipo de estafa. Además, no existiría ningún engañado, salvo que se pretenda construir una extraña estafa en triangulo en la que el engañado sería el propio notario; sin olvidar que como se viene argumentando no hay certeza de la existencia de un contrato simulado. De ahí que la calificación del Mº Fiscal sea insostenible.

TERCERO.- Si se rechaza la pretendida comisión de un delito de estafa, mucho menos puede apreciarse un delito de apropiación indebida que como calificación alternativa propone la acusación particular.

Como señala STS de 18 de noviembre de 2010 :

" No es de más recordar los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida , según la jurisprudencia de esta Sala que nos dice"en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7-12 EDJ2001/56021 ; 1566/2001 de 4-9 EDJ2001/32053 ; 477/2003 de 5-4 EDJ2003/25304 ; 18/2005 de 15-1 EDJ2005/6982 ; 923/2006 de 29-9 EDJ2006/277447 ; 1261/2006 de 20-12 EDJ2006/331147 ; 669/2007 de 17-7 EDJ2007/135739)".

Si el contrato de compraventa fue real, el que no se haya satisfecho todavía el precio no puede incardinarse en un delito de apropiación. No, porque el importe del precio no pagado sigue siendo propiedad del comprador, frente al que el vendedor solo tiene un derecho de crédito.

Es inequívoco que la parte vendedora puede reclamar el pago del precio o en su caso solicitar la resolución del contrato ( art. 1124 del CC ), pero ello deberá hacerse extramuros del proceso penal y en el correspondiente procedimiento civil.

Jurisdicción civil a la que debería haber acudido la querellante si no lograba llegar a un acuerdo con el acusado tan pronto como tuvo conocimiento de la existencia de la compraventa, en lugar de interponer una querella apenas un mes después del fallecimiento del causante, lo que convirtió al comprador en querellado. Aunque también es cierto que este último debería haber reaccionado inmediatamente después del óbito e intentar demostrar que el precio de la compraventa debía destinarse al pago de unas pretendidas deudas en favor de la familia, que es la tesis que ha venido sosteniendo a lo largo del procedimiento, aunque sin éxito hasta ahora. Y ello por varias razones: 1º) porque por mucho que se alegue que para los miembros de su familia la palabra y el compromiso verbal era suficiente, no es lógico que no se documentaran prestaciones dinerarias cuando lo contrario se ha hecho con anterioridad, lo demuestra el que se gravara uno de los bienes inmuebles con una hipoteca a favor de la madre en garantía de un préstamo, cantidad que fue retenida precisamente con ocasión de la compraventa, tal y como aparece a los folios 203 y ss. 2º) No tiene demasiado sentido que si, como se argumenta, la familia estaba ayudando económicamente a Ezequias , éste fuera adquiriendo bienes inmuebles en Colombia, nada menos que seis, a lo largo de 4 años, en concreto, el 13-5- 2005, 18-7-2005, 20-5-2006, 19-9-2006, 27-4-2007 y 30-9-2008; 3º) En los extractos bancarios de las diferentes cuentas que tenía Ezequias en España aparecen saldos indicativos de una economía saneada. Así, resulta que en la cuenta corriente de Caja Madrid, el saldo a fecha 18-3-2008 se cifra en 18.783,44 €, llegó hasta 41.098,91 € en el mes de Julio y a fecha 8-1-2009 disponía de 12.506,20 € (folios 459 a 468). La cuenta corriente nº NUM008 abierta en el Banco de Santander Central Hispano, sito en Talavera de la Reina, a fecha 1-3-2008 disponía de un saldo de 21.349 €, el 18 de Julio se elevó a 49.821 €; a 67.475 € el 14-10-2008, a 77.678,99 € el 29 del mismo mes y por último, a 82.153 € el 3 de Diciembre, aunque el 30 de Enero de 2009 se sitúa en 5.801,13 € (f.473 a 489). La cuenta nº NUM009 del BBVA se inició con un saldo de 100.000 € el 11-4-2008, a fecha de 23-6-2008 se elevó a 162.877 €, y a fecha 27-1-2009 se sitúa en 12.729,41 € (f.555). Por último, la cuenta nº NUM010 , a fecha 5-1-2008 figuraba con un saldo de 6.375,85 €, el 11-3-2008 se elevó a 17.789,89 €, mientras que el 5-12- 2008 se sitúa en torno a 8.136,86 €. Razones que no pierden consistencia por el hecho de que algunas de los supuestos préstamos que se concretan a los folios 132 y 133 del Tomo I sean compatibles con algunos de los movimientos que se reflejan en el extracto de cuenta del Banco Bilbao Vizcaya, obrante al folio 555, coincidentes con ingresos, y en concreto con el que aparece fechado el 23-6-2008 por importe de 100.000 euros, el fechado el 24-9-2008 por el mismo importe, al igual que acontece con otra trasferencia de 100.000 €, en este caso en la CAM, de fecha 6-3-2008, y que obra al f. 455.

En cualquier caso tal cuestión, así como las reclamaciones de la querellante no pueden obtener respuesta en esta causa.

TERCERO.- Al absolvérse al acusado, por imperativo del art. 240.2 de la LECr . deben declararse de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Absolvemos al acusado Severino de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que viene acusado.

Se declaran de oficio las costas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra la persona y bienes del acusado por razón de esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.