Sentencia Penal Nº 388/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 143/2004 de 14 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 143/2004

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 150/2003

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m. 388

Ilmos. Sres.

D./Dª. FERNANDO VALLE ESQUES

D./Dª. CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

D./Dª. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de Abril de dos mil cuatro.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 143/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 150/2003, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, seguido por un delito de apropiación indebida, contra Jose Miguel; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por KM-2 S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Octubre de 2.003, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada Jose Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1.- ABSUELVO LIBREMENTE A Jose Miguel del DELITO DE APROPIACION INDEBIDA de que ha sido acusado, declarando las costas de oficio.".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA.

Hechos

UNICO.- Se admite y reproduce la narración fáctica de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la instancia en todo aquello que no se oponga a lo que se dirá.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que absuelve a Jose Miguel del delito de apropiación indebida por el que venía imputado, la mercantil KM-2 S.A. constituida en acusación particular através de su representación procesal formula recurso de apelación alegando infracción de ley por inaplicación del artículo 252 en relación con el 249 ambos del Código Penal, solicitando se condene al acusado como autor de dicho delito a la pena de dos años de prisión y costas, incluidas las generadas por la acusación particular, así como en concepto de responsabilidad civil indemnice a KM-2 S.A. en la suma de 3.906 Euros.

En fecha 20 de Enero de 2.004, la representación procesal del acusado Jose Miguel presentó escrito de impugnación al recurso, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia absolutoria recaida.

TERCERO.- Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, conviene este Tribunal en estimar las alegaciones contenidas en el recurso, considerando con base en el respeto a la declaración fáctica que reproducimos y admitiendo la valoración probatoria expresada en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, que, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida legalmente previsto y penado en el artículo 252 del Código Pnal, al concurrir los requisitos que configuran dicho ilícito penal.

En el delito de apropiación indebida conforme se encuentra tipificado en el artículo 252 del Código Penal el nucleo de la conducta o actividad está integrado: 1º) por el recibimiento de dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio de "numerus apertus"; 2º) por el acto de la apropiación o distracción o la negación de haberlos recibido; y 3º) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro (SSTS 1266/93 de 31 de Mayo; 1423/93 de 16 de Junio; y 289/94 de 15 de Febrero). Como dice la S.T.S. 964/98 de 27 de Noviembre, en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o tercros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilicitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones incritas en el título de recepción, establecidas en garantia de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también SSTS 938/98 de 8 de Julio y 695/2000 de 11 de Septiembre).

Se exige que se produzca un perjuicio patrimonial porque el delito de apropiación indebida lo es de enriquecimiento (S.T.S. 1274/2000 de 10 de Julio).

Con base en tales pautas jurisprudenciales, la tesis sostenida por el Juzgador de Instancia en su fundamento segundo, esto es, la exclusión de la tipicidad del acusado por tratarse de una comisión mercantil, no es aceptable, y así lo entiende este Tribunal, pues, el acusado conocía de su obligación de entregar o devolver el importe percibido por la venta de la motocicleta, con independencia de la discrepancia sobre el precio inicial, donde ambas partes, efectivamente sostienen posturas encontradas.

Ello es así, por cuanto el título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble, o, el importe de su venta. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, a parte de los tres que recoge el artículo 252, concretamente el mandato, la aparceria, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto, que, dado el carácter abierto de la formula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atipico, que no encajan en ninguna categoria concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. Los títulos señalados por la Ley en virtud de los cuales se recibe la cosa no son "numeros clausus" (S.T.S. 1311/2000 de 21 de Julio). No se comparten en consecuencia, los razonamientos esgrimidos en la sentencia, al considerar que nos hallamos ante una cuestión civil pues, con independencia del ya discordante tema del precio, lo cierto y así consta en la valoración probatoria, es que el acusado ha incorporado a su patrimonio, lucrandose con ello, el valor de la motocicleta que había recibido para vender, como así hizo, por el precio de 525.000 pestas, sin reintegrar su importe -descontada la comisión de 50.000 pesetas establecida- a la empresa KM 2, S.A. que fué quien le entregó y encargó de su venta. Por otro lado, el acusado, ha reconocido que no ha pagado, según dijó porque no le presentaban la factura. Y tal conducta omisiva se compadece con el ánimo de lucro que preside su actuar, pues, aún discrepando del precio, debió entregar a KM-2 el importe percibido, descontada su comisión y, sin embargo, pese a los requerimientos efectuados, no abonó cantidad alguna.

Procede en consecuencia revocar la sentencia dictada y condenar al acusado Jose Miguel como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión y al pago de las costas incluidas las generadas por la acusación particular.

En orden a la responsabilidad civil, procede igualmente condenar al acusado a que indemnice a la empresa KM-2 S.A., en la cantidad de 475.000 pesetas, precio que resta del importe de venta de la motocicleta que lo fue de 525.000 pesetas restadas las 50.000 pesetas de comisión.

Por cuanto antecede el recurso debe ser parcialmente estimado.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmnte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Francisca Dolores Rodríguez en nombre y representación de la mercantil KM-2 S.A. contra la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2.003 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, la debemos REVOCAR y la REVOCAMOS en el siguiente sentido: "Que debemos condnar y condenamos al acusado Jose Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISION y al pago de las costas del procedimiento incluidas las generadas por la acusación particular tanto en la instancia como en esta alzada. En conepto de responsabilidad civil indemnizará a la mercantil KM-2 S.A. en la suma de 2.854,81 Euros (475.000 pesetas) más los intereses legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.