Sentencia Penal Nº 388/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 89/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA 388/08

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL 2 DE CÁDIZ

PA 12/08

DIMANANTE DE LAS DP: 657/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1

DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA

ROLLO DE SALA Nº 89/08

En la Ciudad de Cádiz, a 20 de noviembre de 2008.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL parte apelada el Jesús Manuel y ponente la Magistrada Iltma. Sra. INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 13 de marzo de 2008 se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo de CONDENAR y CONDENO a Eugenia , como autora de un delito contra la ordenación del territorio, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de doce meses con una cuota diaria de 6 €, arresto de 180 días caso de impago y costas.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

Que el día 24/11/04, se detectó en Pago Majadales de la localidad de Chipiona, una parcela sita en suelo no urbanizable, de 2500 metros cuadrados, en la que, Eugenia , mayor de edad y sin antecedentes penales, construía una vivienda unifamiliar de 100 metros cuadrados, levantándose acto de infracción urbanística en la que se advertía que, de continuar con la obra podía incurrir en un delito contra la ordenación del territorio, a pesar de lo cual, la vivienda fue concluida, no siendo susceptible de la legalización por cuanto tan solo se permitía la construcción de viviendas para agricultores cuya parcela tuviera una superficie mayor de 5000 metros de regadío, y de 25.000 metros de secano; siendo igualmente no susceptible de legalización conforme a la Revisión del PGOU aprobado el 21/07/05, en el que se exige una superficie igual o superior a 30.000 metros cuadrados. En la zona de Pago Majadales existen numerosas construcciones de igual naturaleza a la de la acusada que constituyen un núcleo de población consolidado.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia condena a la acusada como autora responsable criminalmente de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2º del Código Penal, sin aplicar la facultad que el apartado tercero del precepto prevé, esto es la demolición de lo ilícitamente edificado, razón por la cual el Ministerio Fiscal recurre la referida resolución por inaplicación del citado precepto.

La condenada impugna el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y al mismo tiempo y paradójicamente se adhiere al mismo solicitando que se revoque la sentencia y se declare su absolución.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 30 de mayo de 1992, 15 de julio de 1994, 16 de diciembre de 1994 y 6 de marzo de 1995) el recurso de adhesión es inseparable del recurso principal, y por medio de él, únicamente cabe apoyar las pretensiones del recurso principal, no autorizándose al "recurrente adherido", la interposición de un recurso completamente nuevo y no temporáneamente preparado; es decir, que en el recurso de adhesión no pueden invocarse fundamentos doctrinales que tiendan a lograr resultados dispares o contrapuestos, aunque quien se adhiera pueda alegar motivos y razonamientos diferentes para llegar a la misma conclusión, ya que de no ser así se produciría la consecuencia no querida por la Ley, de que al socaire de la adhesión se plantease un nuevo y distinto recurso del principal al que se adhiere, que en un principio pudo ser interpuesto recurriendo la sentencia en el plazo preclusivo, criterio éste avalado por la nueva redacción del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que sustituye la mención expresa a la "adhesión" por el término "alegaciones".

En consecuencia, en el presente caso en que el adherido al recurso del Ministerio Fiscal, que solicitaba la demolición de lo construido, solicita la absolución, no procede entrar a conocer de tal petición, que debió ser objeto de un recurso de apelación.

SEGUNDO-. Centrándonos pues en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, hay que comenzar afirmando que el artículo 319.3 del Código Penal lo que establece es la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero no como una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en ese mismo artículo 319 , sino como una posibilidad que además exige de una motivación específica. El Juzgador a quo dedica el fundamento jurídico tercero de su sentencia a razonar el por qué en este caso no hace uso de la facultad que le concede el apartado tercero del repetido artículo 319 del Código Penal , razones que pueden resumirse en que la zona es un núcleo de población consolidado.

Ha de acogerse tal razonamiento y por tanto que poco impacto ambiental se causo, pues los hechos probados, no combatidos por el Ministerio Fiscal, describen una zona de total apariencia residencial, habiendo mantenido la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en sentencia de 29/11/07 : "Cuando en una zona concreta se prueba que más que diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de población consolidado a medias, como en el caso presente, de calles asfaltadas, alumbrado público o servicios de basuras y si a ello se añade, como expresa el "factum" que numerosas viviendas de la zona datan de una antigüedad de los años setenta y ochenta, constituyendo una zona residencial de facto, no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación."

Por otra parte, conviene puntualizar que el bien jurídico protegido en estos delitos, al ser consecuencia del artículo 45.3 de la Constitución no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales y la filosofía que emana de las normas constitucionales es la de castigar las conductas objetivamente más graves, que originen consecuencias trascendentes para la ordenación del territorio.

En consecuencia con todo lo expuesto ha de desestimarse el recurso.

TERCERO-. Procede deducir testimonio de las actuaciones y remitirse a los juzgados de Chipiona por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de desobediencia a la autoridad en cuanto que pese a que el Ayuntamiento de Chipiona acordó la paralización de la obra, ésta pudo concluirse posteriormente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el representante del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en el PA 657/06 , confirmando íntegramente la misma, sin pronunciamiento alguno en materia de costas respecto a esta alzada.

Dedúzcase testimonio de las actuaciones y remítanse a los juzgados de Chipiona por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de desobediencia a la autoridad.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.