Sentencia Penal Nº 388/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 15/2009 de 25 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00388/2009

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

P. O. nº 15/09

Sumario nº 1/09

Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 388/2009

Iltmos. Sres.:

D. EDUARDO PORRES ORTIZ DE URBINA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª. MATILDE GURRERA ROIG

En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia de Madrid la presente causa tramitada como sumario por delito contra la salud pública contra Bernardino con pasaporte de República de Chile núm. NUM000 expedido con fecha 13 de Junio de 2009, nacido en Viña del Mar(República de Chile), el día 13.08.1961, hijo de Leoncio y Margarita, vecino de Santa Cruz (Bolivia), sin antecedentes penales, declarado insolvente, en situación de prisión provisional por la presente causa desde el día 23.10.2009, defendido por el Abogado D. José Luís Barba Martínez y representado por la Procuradora Dª. María Cruz Ortiz Gutiérrez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal (Sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo a la pena de doce años de prisión, multa de 550.000 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia estupefaciente y costas.

TERCERO.- En igual trámite la defensa mostró su disconformidad con la acusación, solicitando, la libre absolución de su representado, concurriendo la eximente del art. 20.5 del Código Penal o la atenuante analógica de estado de necesidad.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de la acusada, de los testigos propuestos no renunciados, la pericial y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el propio acusado que ha reconocido que llevaba oculta la droga, la práctica del registro en su presencia y cuya legalidad no ha sido cuestionada, que le fue ocupada la sustancia estupefaciente descrita, que la droga la llevaba en la maleta y ha sido corroborado por el testigo, policía, que ha depuesto. El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, que obra en autos como prueba documental

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal , en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.6ª . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga y que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta no solo de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, que casi llega a cuatro kilogramos, y que la cocaína estaba oculta en la maleta, sino de la declaración del propio acusado en el acto del juicio. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas. En cuanto al subtipo agravado del art. 369.1.6ª , el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , estableció que es aplicable, en el caso de la cocaína cuando esta supera los 750 gramos, que en este caso se superan en exceso.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Bernardino , al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ), teniendo la inmediata posesión de la sustancia tóxica intervenida.

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas en la conducta de Bernardino . En las conclusiones elevadas a definitivas en el juicio, la defensa ha esgrimido la circunstancia eximente del estado de necesidad, salvo la alegación de carácter genérico a la existencia de una precaria situación económica, y la enfermedad de una hija menor del imputado, esto último se ha acreditado con la prueba documental, pero nada se ha probado ni justificado sobre la necesidad de una operación quirúrgica, ni sobre la carencia de recursos para la misma. No consta por tanto acreditado, circunstancia alguna de la que se pueda inferir una situación real, grave e inminente que pudiera conducir al acusado a la comisión de un delito de la gravedad de que es objeto de enjuiciamiento. Así pues, no se dan los requisitos jurisprudencialmente requeridos para la admisión de esta circunstancia, así se ha manifestado la jurisprudencia, entre otras en la STS de 2.10.02, al señalar que "Reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

En el presente caso el mal a evitar no era otro que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba, pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína con las que traficaba el acusado constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada.

Por lo que al elemento de la "necesidad" se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito. El caso es que la sentencia recurrida no sólo no consigna dato alguno del que pudiera inferirse que el acusado hizo todo lo posible por afrontar la situación por medios lícitos, sino que explícitamente señala que no ha quedado acreditada esa actividad que, de haberse producido sin éxito, hubiera podido, eventualmente, justificar la acción delictiva como única posibilidad real de eludir aquella situación".

QUINTO.- Se le ha de imponer al imputado la pena de nueve años y un día de prisión que es la mínima de las previstas en los arts. 368 y 369 CP, habida cuenta del reconocimiento de hechos del acusado. La multa proporcional será de 300.000 euros, que no supera el cuádruplo del valor de la sustancia intervenida. Esta pena no llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.3 CP .

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone al condenado como pena accesoria la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56.2º CP

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bernardino como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA de prisión y MULTA de TRESCIENTOS MIL EUROS, se le impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.