Sentencia Penal Nº 388/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 2614/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil diez.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Luis Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª (San Sebastián), con fecha ocho de Octubre de dos mil nueve, en causa seguida contra Esteban , Luis Antonio y Agueda , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Luis Antonio , representado por el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez y defendido por el Letrado Don Eduardo Zulueta Zuluaga.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Eibar, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 1/2009, contra Esteban , Luis Antonio y Agueda , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipùzcoa (Sección Primera, rollo 1027/09) que, con fecha ocho de Octubre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A principios del mes de mayo de 2008, agentes de la Ertzaintza detectaron un inusual movimiento de personas en las inmediaciones de la Plaza Urzaga de la localidad de Eibar que se dirigían hacia un portal sito en la CALLE000 de la misma localidad, frente al cual montaron un dispositivo de vigilancia y seguimiento que duró todos el mes de mayo de 2008.

En dichas vigilancias los agentes encargos de las mismas pudieron observar como Esteban , quien vivía en el piso NUM000 NUM001 del nº NUM002 de la CALLE000 junto con su hermano Luis Antonio , procedía a la venta ilegal de cocaína a las personas que acudían al citado portal quienes previamente se ponían en contacto telefónico con Esteban bajando éste al portal y realizando la entrega de droga a cambio de dinero en el mismo.

El día 29 de mayo de 2.008, aprovechando que Luis Antonio había salido del domicilio, los agentes de la Ertzaintza procedieron a la detención de Esteban cuando estaba procediendo a realizar un intercambio de droga a cambio de dinero, incautándosele en ese momento una bolsa que contenía 0,92 gramos de cocaína de un 50,62% de pureza.

Posteriormente, se practicó la entrada y registro en el domicilio donde se encontró una bolsa conteniendo 5,61 gramos de cocaina con un 70,29% de pureza, 11 bolsas con 8,91 gramos de cocaína al 46,13% de pureza, una balanza de precisión, una serie de bolsas y cierres de alambre de color verde, y 110 comprimidos de paracetamol en su fórmula comercial concocida como . Igualmente se localizó en el interior de la vivienda la cantidad de 16.610 euros.

Posteriormente se procedió a la detención de Luis Antonio cuando se encontraba en el interior del bar de Eibar, quien previamente había procedido a introducir en el bolso de Agueda , quien casualmente se encontraba en el mismo local siendo concocida suya por ser la mujer de su primo, una bolsa que contenía 21 bolsitas con un total de 13,74 gramos de cocaína al 24,58% de pureza, rotuladas como bolsas de y de gramos.

El valor total en el mercado ilícito de la droga aprehendida asciende a 1.866,06 euros. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Conveción Única de 1.961 sobre sustancias estupefacientes, enmendada pro el Protocolo de 25 de mayo de 1.972 y que causan grave daño a la salud"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Primero.- Condenamos a Esteban como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad típica de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 4.000 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena privativa de libertad. El impago de la multa por insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria que se cifra en un día de privación de libertad pro cada 500 euros no abonados.

Segundo.- Condenamos a Luis Antonio como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad típica de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 4.000 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durnate la duración de la condena privativa de libertad. El impago de la multa por insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria que se cifra en un día de privación de libertad por cada 500 euros no abonados.

Tercero.- Absolvemos a Agueda del delito por el que venía siendo acusada.

Cuarto.- Se acuerda el decomiso de la droga intervenida, así como del dinero incautado. Confiérase a los mismos el destino legal.

Quinto.- Se impone a los acusados condenados el abono, por partes iguales, de las dos terceras partes de las costas causadas en el proceso. Se declaran de oficio la tercera parte de dichas costas"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Luis Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Luis Antonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción del art. 24.2 de la Constitución, por violación del derecho a la presunción de inocencia, bajo la cita del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión del mismo, solicitando subsidiariamente su impugnación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Abril de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a pena de cuatro años de prisión y multa de 4.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo se queja de la vulneración de la presunción de inocencia, pues se declara probado que el 29 de mayo de 2008, cuando iba a ser detenido en el bar Rumba de Eibar, introdujo en el bolso de Agueda , que casualmente se encontraba en el mismo local, una bolsa que contenía 13,74 gramos de cocaína al 24,58 de pureza.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

2. En el caso, el Tribunal declara probado que la droga encontrada en poder de Agueda pertenecía al recurrente, y para ello tiene en cuenta que estaba repartida en varias bolsas idénticas a las encontradas en su casa en el registro efectuado, y que estaban cerradas con un alambre del mismo color y características. Además, valora que el recurrente reconoce ser propietario de 11.000 euros encontrados en el registro, sin que se haya acreditado en modo alguno la realización de cualquier clase de actividad, distinta del tráfico de drogas, que pudiera reportar tales ingresos. Igualmente, recoge en la sentencia que ambos eran conocidos, ya que la mujer estaba casada con un primo de Luis Antonio .

Sin embargo, la inferencia según la cual tales datos demuestran que el recurrente introdujo la droga en el bolso, resulta excesivamente abierta. Ningún testigo declaró haber visto al recurrente introducir algún objeto en el bolso de Agueda o entregárselo a ésta y ni siquiera estaban juntos en el momento de la intervención policial. El bolso donde estaba la droga no estaba en poder de Agueda ni de Luis Antonio cuando es encontrado y registrado por la Policía en el bar Rumba, de Eibar. Ningún testigo había visto al recurrente participar en las operaciones de venta de drogas que hacía su hermano, el coacusado Esteban . La posesión de la droga que se encontraba en el domicilio, de características similares a la encontrada en bolso de Agueda , no se atribuye al recurrente, sino a su hermano, el coacusado Esteban . Respecto de la relación entre Luis Antonio y Agueda no constan datos que permitan diferenciarla de la que tenía con Esteban , pues la relación parental, o cuasi parental, es la misma. Aunque no se haya demostrado la procedencia del dinero que el recurrente declara que le pertenece, tal declaración pudiera obedecer a otros móviles, que no necesariamente darían lugar a un delito de tráfico de drogas. No consta el momento, ni siquiera aproximado, en que la droga fue depositada en el bolso de la citada Agueda . En la sentencia, incluso se reconoce que los agentes policiales manifestaron en el plenario que al único que veían realizar intercambios de droga era a Esteban , llegando a afirmar que no tenían ninguna prueba respecto de la participación en los hechos por parte de Luis Antonio .

En conclusión, aunque no pueda descartarse que efectivamente la droga la hubiera escondido el recurrente, los datos disponibles no permiten afirmar tal cosa más allá de la duda razonable, por lo que el motivo debe ser estimado.

No es preciso el examen del segundo motivo del recurso.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Luis Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección Primera), con fecha 8 de Octubre de 2.009, en causa seguida contra el mismo y otros dos más, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo