Sentencia Penal Nº 388/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 21/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PA 21/11

Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona

Diligencias Previas 3944/03

Acusados: Bruno , Ángela , Casimiro , Centro de Informática Ciutat de L'Hospitalet de Llobregat S.L. y New Transfer S. XXI S.A.

SENTENCIA Nº 388/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dña. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

En Barcelona, a veintisiete de Abril de dos mil doce .

VISTOS en Juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 21/11-K seguido por un delito de estafa, contra Bruno , con DNI nº NUM000 , nacido en Sant Vicenç de Castellet el NUM001 de 1972, hijo de Lorenzo y de Cándida, con antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Gloria Ferrer Massa y defendido por el Letrado Sr. D. Daniel Pérez-Esqués Sansano; Ángela , con DNI NUM002 , nacida en Sant Vicenç de Castellet el NUM003 de 1969, hija de Lorenzo y de Cándida, con antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Gloria Ferrer Massa y defendida por la Letrado Sra. Dª. Miriam Amorós Bas; contra Casimiro , con DNI NUM004 , nacido en Ambasmestas (León) el NUM003 de 1955, hijo de Servando y de Asunción, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Gloria Ferrer Massa y defendido por el Letrado Sr. D. Oriol Guardiola Bas; y como RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS, CENTRO DE INFORMÁTICA CIUTAT DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT y NEW TRANSFER S. XXI,representadas por la Procuradora Dª Gloria Ferrer Massa y defendidas por el Letrado D .Daniel Pérez- Esqués Sansano.

Como parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como ACUSACIÓN PARTICULAR, Marcelino y otros, representados por la Procuradora Dª Araceli García y defendidos por el Letrado D. Gabriel Fox López; Moises y otros, representados por el Procurador D. Rafael Ros y defendidos por la Letrado Dª Eva Salas Cavanes; Pascual y otros, representados por la Procuradora Dª Silvia Martín y defendidos por el Letrado Dionisio Pérez Muñoz; Raimundo y otros, representados por la Procuradora Dª. Silvia Martín y defendidos por el Letrado D. Dionisio Pérez Muñoz; y Sabino y otros, representados por la Procuradora Dª. Silvia Martín y defendidos por la Letrado Dª. Concepción Marín Morales.

Antecedentes

PRIMERO.-Los presentes autos de Procedimiento Abreviado dimanan de las Diligencias Previas número 3944/03 del Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona, incoadas en virtud de querella. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa de los acusados y responsables civiles subsidiarios. Remitidos los autos a en esta Audiencia Provincial de Barcelona, correspondió a ésta Sección el conocimiento de la causa por turno de reparto y formado el presente Rollo, se nombró magistrado ponente y se señaló celebración de vista que tuvo lugar entre los días 15 de enero a 16 de marzo de 2012 con la asistencia de las partes, habiéndose practicado la prueba de declaración de los acusados, la testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos y en el soporte de grabación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos definitivamente como constitutivos de un delito continuado de estafa de notoria gravedad y múltiples perjudicados, de los arts. 248 , 249 , 250.1.6 y 74.1 º y 2º del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a los acusados la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente, con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades CENTRO DE INFORMÁTICA CIUTAT DE L'HOSPITALET S.L. Y NEW TRANSFER S XXI, S.A, a las siguientes personas y en las siguientes cantidades:

a Jose María , en 12.020, 24 euros.

a Valle , en 33.055,67 euros.

a Visitacion , en 9.015, 18 euros.

a Marí Luz , en 12.020,24 euros.

a Luis Alberto , en 25.242, 51 euros.

a Adelina , en 18.030, 36 euros.

a Juan Antonio y Ana , 6.010,12 euros.

a Pedro Jesús , en 12.020,24 euros.

a Victor Manuel y Belen , en 9.015,18 euros.

a Carina , en 21.035,42 euros.

a Celestina , en 9.015,00 euros.

a Custodia , en 6.010,12 euros.

a Elisa , en 12.020,24 euros.

a Silvio Y Estela , en 3.005,06 euros.

a Felisa , en 36.060, 73 euros.

a Gabriela , en 6.010,12 euros.

a Braulio Y Inmaculada , en 6.010,12 euros.

a Celso y Cristobal , en 12.020,242 euros.

a Dimas Y Lina , en 36.058,72 euros.

a Eloy , 18.030,36 euros.

a Maribel Y Mercedes , en 42.070,48 euros.

a Evelio , en 30.050,61 euros.

a Noemi Y Felix , en 36.060,73 euros.

a Franco y Rafaela , en 12.020,12 euros.

a Rosana , en 6.010,12 euros.

a Silvia , en 6.012,12 euros.

a Hugo Y Teresa , en 12.020,24 euros.

a Íñigo Y Joaquín , en 9.015,18 euros.

a Zaira y Leovigildo , en 6.010,12 euros.

a Martin y Adriana , en 18.030, 36 euros.

a Ángeles y Ovidio , en 24.040,48 euros.

a Porfirio , en 6.010,12 euros.

a Roberto y Brigida , en 6.010,12 euros.

a Salvador , en 3.005,06 euros.

a Crescencia y Elsa , en 21.035,42 euros.

a Virgilio , 30.050,61 euros.

a Jose Pedro y Fidela , en 27.045,54 euros.

a Gloria , en 42.070,85 euros.

a Luis Angel y Juana , en 18.030,36 euros.

a Lorena , en 15.025,30 euros.

a Juan Manuel y Mariana , en 18.030, 36 euros.

a Avelino , en 6.010,12 euros.

a Socorro y Valentina , en 6.010,12 euros.

a Candido y María Luisa , en 13.222,27 euros.

a Constancio y Eva María , en 12.020,24 euros.

a Eduardo , en 12.020,24 euros.

a Epifanio , en 3.005,6 euros.

a Epifanio y Antonieta , en 20.000 euros.

a Berta , en 12.020,24 euros.

a Carmen , en12.020,24 euros

a Felix , en 165.278,33 euros.

a Dolores , en 18.080,36 euros.

a Gumersindo y Estibaliz , en 12.020,24 euros.

a Guillerma , en 6.010,12 euros.

a Josefina , en 6.010,12 euros.

a Leonardo y Margarita , en 18.030,36 euros.

a Pascual , en 24.040,48 euros.

a Maximino y Noelia , en 9.015,18 euros.

a GESTIHIMO S.L., en 21.035,00 euros.

a Purificacion , en 24.040,48 euros.

a Pio , en 18.030,36 euros.

a Rodolfo y Salome , en 18.060,00 euros.

a Tatiana , Hugo y Celestino , en 100.000 euros.

a Gumersindo y Estibaliz , en 3.000 euros.

a Maribel y Mercedes , en 18.030 euros.

a Cipriano y Elvira , en 6.010,12 euros.

a Palmira , en 9.015,18 euros.

a Everardo y Reyes , en 36.060 euros.

a Sandra , en 12.020,24 euros.

a Fructuoso , en 3.005,06 euros.

a Gregorio , en 18.000 euros.

a Hipolito y Yolanda , en 14.882,28 euros.

a Jenaro , en 174.293,51 euros.

a Lázaro y Elena , en 90.151,82 euros.

a Benjamín , en 18.030, 36 euros.

a Nicolas y Angelina , en 60.101,21 euros.

a Prudencio , en 39.065,79 euros.

a Camino , en 54.091,90 euros.

a Encarnacion , en 178.500,60 euros.

a Sabino Y Lidia , en 10.024,24 euros.

a Juan María Y Juan Pablo , en 60.101,21 euros.

a Montserrat , en 54.091,09 euros.

a Florencio y Raquel , en 6.010,12 euros.

a Alexander Y Serafina , en 15.025,30 euros.

Moises , en 150.253,03 euros.

a Efrain y Beatriz , en 24.040,48 euros.

a Ezequias , en 9.015,18 euros.

a Florentino , en 1.202,02 euros.

a Gervasio , en 12.020,24 euros.

a Horacio y Dulce , en 78.131,57 euros.

a Estefanía , en 24.040,48 euros.

a Juan y Estefanía , en 12.020,24 euros.

a Soledad , en 15.025,30 euros.

a Luciano , en 12.020 euros.

a Millán y Patricio , en 25.783,42 euros.

a Romeo y Serafin , en 32.454,65 euros.

a Romeo , en 7.212,14 euros.

a Serafin , en 18.030,36 euros.

a Jose Carlos y Julieta , en 6.010,12 euros.

a Carlos Alberto , en 30.050,51 euros.

a Luis Miguel y Aurora , en 33.055,67 euros.

a Gines , en 9.015,18 euros.

a Constanza y Encarna , en 81.136,63 euros.

a Agapito y Graciela , en 16.222, 27 euros.

a Aquilino , en 6.010,12 euros.

a Macarena , en 6.611,13 euros.

a Marcelino y Marisol , en 18.030,36 euros.

a Juan Francisco y Remedios , en 12.020,24 euros.

a Porfirio , en 18.030,36 euros.

a Tarsila , en 6.010,12 euros.

a Tarsila y Crescencia , en 24.040,48 euros.

a Carlos Jesús , en 6.010,12 euros.

a Jesús Luis y Candelaria , en 2.745,54 euros.

a Marcial y Erica , en 84.141,69 euros.

a Juan Ramón y Joaquina , en 30.050,61 euros.

a Alfonso , en 6.010,12 euros.

a Ofelia , en 18.030,36 euros.

a Borja y Darío , en 18.030,36 euros.

a Darío y Gonzalo , en 9.015,18 euros.

a Julián , en 18.030,36 euros.

a Encarna y María Dolores , en 36.060,61 euros.

a Norberto y Bárbara , en 12.020,24 euros.

a Saturnino , en 12.020,24 euros.

a Jose Luis , en 6.010,12 euros.

a Luis María , en 30.050,61 euros.

a Juan Enrique , en 12.020,24 euros.

a Eva y Mauricio , en 15.025,30 euros.

a Abilio , en 6.010,12 euros.

a Armando y Celestino , en 12.020,24 euros.

a Valentina y Socorro , en 12.020,24 euros.

a Damaso y Rocío , en 12.020,24 euros.

a Zulima y Erica , en 6.010,12 euros.

a Patricio y Carmela , en 18.030,36 euros.

a Antonia , en 15.025,30 euros.

a Clemencia , en 15.025,30 euros.

a Felicisima , en 54.091,09 euros.

a Jaime y Manuela , en 3.000,06 euros.

a Ramona , en 4.207,08 euros.

a Pablo y Tamara , en 9.015,18 euros.

a Severino y Nicolasa , en 42.070,85 euros.

a Carlos Antonio y Candida , en 27.054,54 euros.

a Pedro Antonio y Marino , en 16.527,83 euros.

a Javier , en 6.310 euros.

a Alfredo , en 6.010,12 euros.

a Bartolomé , en 3.000,06 euros.

a Constantino , en 6.010 euros.

a Esteban , en 6.000 euros.

a Genaro , en 6.010,12 euros.

a Leticia , en 9.000 euros.

a Justiniano , en 15.025,30 euros.

a Romeo y Petra , en 30.050,61 euros.

a Juana , en 3.005,06 euros.

a Casiano , en 15.626,31 euros.

a Braulio y Inmaculada , en 18.030,36 euros.

a Feliciano , en 72.121,45 euros.

a TEPE Y BIGOER S.L., en 60.101,21 euros.

a Arsenio y Sonsoles , en 30.050,61 euros.

a Agapito , en 6.010,12 euros.

a Diego , en 12.020,24 euros.

a Fermín y Inocencia , en 11.575,12 euros.

a Jorge , en 6.010,12 euros.

a Nemesio y Carolina , en 30.050,61 euros.

a Alexander y Serafina , en 6.010,12 euros.

a Jose Manuel , en 6.010,12 euros.

a Conrado , en 3.606,07 euros.

a Fabio , en 6.010,12 euros.

a Gema , en 12.020,24 euros.

a Milagrosa , en 6.010, 12 euros.

a Hugo y Teresa , en 12.020,24 euros.

a Sacramento y Ricardo , en 6.010,12 euros.

a Bernarda y Jose Luis , en 24.160,69 euros.

a Alejo , en 3.005,06 euros.

a Zaira y Leovigildo , en 6.010,12 euros.

a Pedro Antonio y Marino , en 16.527,83 euros.

a Ovidio y Ángeles , en 30.050,61 euros.

a Joaquín y Íñigo , en 36.060 euros.

TERCERO.-La Acusación Particular ejercida por Moises calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de notoria gravedad y múltiples perjudicados, de los arts. 248 , 249 y 74.1 y 2 del CP , así como un delito de apropiación indebida de fondos del art. 252 del CP ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados la pena de 6 años de prisión por el delito de estafa y otros 6 años por el delito de apropiación indebida, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

Los acusados, con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades CENTRO DE INFORMÁTICA CIUTAT DE L'HOSPITALET S.L. y NEW TRANSFER SIGLO XXI S.A., indemnizará a Moises en la suma de 150.253,03 euros.

CUARTO.-La Acusación Particular ejercida por Marcelino y otros, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de notoria gravedad y múltiples perjudicados de los arts. 248 , 249 y 74.1 y 2 del Código Penal , así como de un delito de apropiación indebida de fondos del art. 252 del CP , y un delito de falsificación documental del art. 390 del CP por simulación de un delito que induce a error; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando imponer a cada uno de los acusados, la pena de diez años de prisión por el delito de estafa, otros diez años de prisión por el delito de apropiación indebida y seis años de prisión por el delito de falsedad documental, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo. Accesorias y costas. En concepto de responsabilidad civil los acusados, con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades CENTRO DE INFORMÁTICA CIUTAT DE L'HOSPITALET S.L. y NEW TRANSFER S XXI S.A., indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados en las cantidades que se relacionan en el escrito de acusación.

QUINTO.-La Acusación Particular ejercida por Pascual y otros, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248.1, en relación con los arts. 250.1.6 º y 7 º y 74 del mismo texto. Subsidiariamente, de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del CP , en relación con los arts. 250.1.6 º y 7 º y 74.2 del CP ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se impusiera a cada uno de los acusados la pena de 11 años de prisión y multa de 22 meses y medio, con una cuota diaria de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados, con la responsabilidad civil subsidiaria de Centro de Informática Ciutat de L'Hospitalet SL y New Transfer S XXI SA, indemnizarán a los perjudicados en las cantidades relacionadas en el escrito de acusación.

SEXTO.-La Acusación Particular ejercida por Raimundo y otros, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248.1, en relación con los arts. 250.1.6 º y 7 º y 74.2 del CP . Subsidiariamente de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del CP , en relación con los arts. 250.1.6 º y 7 º y 74.2 del CP . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitan se imponga a cada uno de los acusados la pena de 11 años de prisión y multa de 22 meses y medio con una cuota diaria de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas impagadas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados indemnizarán, con la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles CENTRO DE INFORMÁTICA CIUTAT DE L'HOSPITALET y NEW TRANSFER S. XXI S.A., a los perjudicados en las cantidades referenciadas en el escrito de acusación.

SÉPTIMO.-La Acusación Particular ejercida por Sabino y otros, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de notoria gravedad y múltiples perjudicados del art. 248 , 249 y 74.1 º y 2º del Cp ; y de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando imponer a cada uno de los acusados la pena de 6 años de prisión por el delito de estafa y 6 años de prisión por el delito de apropiación indebida, accesorias y costas.

Los acusados con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades CENTRO DE INFORMÁTICA CIUTAT DE L'HOSPITALET y NEW TRANSFER S. XXI, SA, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en las cantidades referenciadas en el escrito de acusación.

OCTAVO.-Las Defensas de los acusados y de los responsables civiles subsidiarios se opusieron a los hechos de las acusaciones solicitando su libre absolución.

ÚNICO.-Probado y así se declara: El acusado Bruno , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de estafa no computables a efectos de reincidencia, su hermana, la acusada Ángela , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de estafa no computables a efectos de reincidencia, y otra persona no inmersa en el presente procedimiento, en fecha 27 de marzo de 1996 constituyeron la sociedad CENTRO DE INFORMÁTICA CIUTAT DE L'HOSPITALET S.L. (en adelante CICH), siendo administradores de la misma indistintamente a lo largo del tiempo, pero siendo en concreto administradora la acusada Ángela , desde el 12 de marzo de 1998 al 21 de febrero de 2002, siendo a partir de esta fecha nombrado administrador el también acusado Casimiro , mayor de edad y carente de antecedentes penales.

El objeto social de CICH se concretaba en el sector de la informática, en concreto el comercio al por mayor y al por menor de ordenadores y demás material informático.

A finales de 1998, y con pleno conocimiento de que empresa CICH se hallaba en una situación económica crítica, con riesgo de entrar en insolvencia, los acusados Bruno Y Ángela , actuando de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse económicamente, idearon un plan para conseguir la liquidez que les faltaba.

En primer lugar, los acusados convencieron a Moises , comisionista en Barcelona de CICH desde 1997, a que invirtiera en el negocio diversas cantidades, a cambio de un alto interés del 24%. Dada la relación de confianza existente, y el desconocimiento del Sr. Moises de la situación de la empresa, éste aceptó la inversión, entregando entre las fechas de 3 de noviembre de 1998 y 8 de noviembre de 2001, un total de 150.253,03 euros. Cuando a finales de 2001 se deterioró la relación entre los acusados y el Sr. Moises , éste les exigió la devolución de los préstamos, entregando los acusados al Sr. Moises un pagaré por el importe mencionado, de vencimiento 31 de diciembre de 2002, a cargo de la cuenta corriente de La Caixa nº NUM005 , resultando impagado dicho pagaré, ya que desde el 8 de julio de 2002, la citada cuenta tenía saldo a cero.

Sin embargo, el plan urdido por los acusados Bruno Y Ángela , no acabó ahí, sino que a finales de 1998, y a pesar de tener la empresa la sede social en Barcelona, se decidieron a captar a los aparentes inversionistas, lejos de su residencia, sobre todo en las provincias de Ciudad Real y Toledo, para lo cual contrataron como comercial a Luis Angel , de Ciudad Real, el cual contrató con los inversionistas a través de la empresa de inversiones denominada GESTIHIMO S.L., que era gestionada por sus hijos Tamara , Silvio y Guillerma , y también a través de otros comisionistas como Teodulfo (asesor del Banco Zaragozano) o de Fermín , actuando éste último en Toledo. Estos intermediarios o comisionistas, no tenía ni idea de la situación real de la empresa CICH, ya que recibían instrucciones y documentación de Barcelona sobre los contratos y dónde tenían que ingresar el dinero los aparentes inversionistas, y en la mayoría de los casos se convertían ellos mismos en prestamistas.

De esta manera, y a través de contratos privados de préstamo, en los que se establecían intereses entre el 9 y el 14%, se firmaron unos doscientos contratos entre los años 1998 y 2002, logrando los acusados la cantidad total de 4.016.733,82 euros que no tenían intención de devolver. Las cantidades obtenidas individualmente de los inversores oscilaron entre los 1.000 y los 178.000 euros.

Para dar una apariencia irreal de solvencia, los acusados enviaban, por un lado, unos folletos informativos, que los intermediarios mostraban a los futuros prestamistas, en los que aparecía la empresa CICH como una empresa solvente, moderna y con futuro.

Para reforzar aún más el cebo, los acusados enviaban con la documentación destinada a los contratos, una serie de documentos bancarios, aparentemente avales, de la entidad LA KUTXA, y emitidos por Emilio , pero que en realidad eran meros documentos informativos, ya que los acusados solicitaron a dicha entidad una línea de avales por límite de 13.500 euros, que les fue denegada en fecha 31 de enero de 2002, y por tanto nunca existió, dando por tanto un uso indebido a dichos documentos, haciendo creer a los prestamistas que su inversión estaba avalada, ya que en los casos en que se acompañaba el contrato de dicho documento, el interés ofrecido era del 9% en lugar del 14%.

Por último, y para reforzar la imagen de contratos serios de inversión y de que la empresa iba viento en popa, los acusados fueron pagando los intereses pactados hasta el mes de abril de 2002.

El acusado Casimiro , fue nombrado administrador de CICH el 21 de febrero de 2002, fecha en que sucedió a la acusada Ángela en dicho cargo, sin que haya quedado acreditado que tuviera participación alguna en la trama urdida por los acusados Bruno y Ángela .

En fecha 26 de julio de 2002, el acusado Casimiro , como administrador de CICH, confeccionó un documento dirigido a la entidad bancaria LA KUTXA, en donde certificaba que la empresa CICH y dicha entidad, no tenían ninguna relación comercial ni de garantía.

Las cantidades invertidas, y que lo eran con el objeto de ser dedicadas al objeto social, es decir, al sector informático, fueron dedicadas por los acusados a financiar sus cuantiosas pérdidas, para la concesión a su vez de préstamos a terceros, y para inversiones inmobiliarias, destinos estos totalmente extraños al objeto social y a la finalidad de los préstamos, tal como se los presentaban a los inversionistas.

A partir del mes de abril de 2002, cuando se dejan de pagar los intereses, y ante la presión ejercida por los inversionistas, la empresa CICH, en una maniobra para ganar tiempo, otorgó una escritura de reconocimiento de deuda por algo más de cuatro millones de euros, en fecha 19 de junio de 2002. Para calmar los ánimos y dar una imagen de cumplimiento de los pactos, los acusados otorgaron en ese mismo acto, una garantía hipotecaria por parte de la empresa NEW TRANSFER SIGLO XXI, S.L., empresa ésta constituida el 28 de junio de 1999 por el acusado Bruno , de la que era apoderada su hermana y acusada Ángela y de la que era administrador único el acusado Casimiro , concretándose en unas fincas situadas en la localidad de Ullastrell.

Sin embargo, en fecha 14 de abril de 2003, la empresa GESVALT realizó una tasación del valor de mercado de dichas fincas, alcanzando tan solo el valor de 487.721,56 euros.

Las cantidades entregadas por los inversionistas fueron las siguientes:

Jose María , 12.020, 24 euros.

Valle , 33.055,67 euros.

Visitacion , 9.015, 18 euros.

Marí Luz , 12.020,24 euros.

Luis Alberto , 25.242, 51 euros.

Adelina , 18.030, 36 euros.

Juan Antonio y Ana , 6.010,12 euros.

Pedro Jesús , 12.020,24 euros.

Victor Manuel y Belen , 9.015,18 euros.

Carina , 21.035,42 euros.

Celestina , 9.015,00 euros.

Custodia , 6.010,12 euros.

Elisa , 12.020,24 euros.

Silvio Y Estela , 3.005,06 euros.

Felisa , 36.060, 73 euros.

Gabriela , 6.010,12 euros.

Braulio Y Inmaculada , 6.010,12 euros.

Celso y Cristobal , 12.020,242 euros.

Dimas Y Lina , 36.058,72 euros.

Eloy , 18.030,36 euros.

Maribel Y Mercedes , 42.070,48 euros.

Evelio , 30.050,61 euros.

Noemi Y Felix , 36.060,73 euros.

Franco y Rafaela , 12.020,12 euros.

Rosana , 6.010,12 euros.

Silvia , 6.012,12 euros.

Hugo Y Teresa , 12.020,24 euros.

Íñigo Y Joaquín , 9.015,18 euros.

Zaira y Leovigildo , 6.010,12 euros.

Martin y Adriana , 18.030, 36 euros.

Ángeles y Ovidio , 24.040,48 euros.

Porfirio , 6.010,12 euros.

Roberto y Brigida , 6.010,12 euros.

Salvador , 3.005,06 euros.

Crescencia y Elsa , 21.035,42 euros.

Virgilio , 30.050,61 euros.

Jose Pedro y Fidela , 27.045,54 euros.

Gloria , 42.070,85 euros.

Luis Angel y Juana , 18.030,36 euros.

Lorena , 15.025,30 euros.

Juan Manuel y Mariana , 18.030, 36 euros.

Avelino , 6.010,12 euros.

Socorro y Valentina , 6.010,12 euros.

Candido y María Luisa , 13.222,27 euros.

Constancio y Eva María , 12.020,24 euros.

Eduardo , 12.020,24 euros.

Epifanio , 3.005,6 euros.

Epifanio y Antonieta , 20.000 euros.

Berta , 12.020,24 euros.

Carmen , 12.020,24 euros

Felix , 165.278,33 euros.

Dolores , 18.080,36 euros.

Gumersindo y Estibaliz , 12.020,24 euros.

Guillerma , 6.010,12 euros.

Josefina , 6.010,12 euros.

Leonardo y Margarita , 18.030,36 euros.

Pascual , 24.040,48 euros.

Maximino y Noelia , 9.015,18 euros.

GESTIHIMO S.L., 21.035,00 euros.

Purificacion , 24.040,48 euros.

Pio , 18.030,36 euros.

Rodolfo y Salome , 18.060,00 euros.

Tatiana , Hugo y Celestino , 100.000 euros.

Gumersindo y Estibaliz , 3.000 euros.

Maribel y Mercedes , 18.030 euros.

Cipriano y Elvira , 6.010,12 euros.

Palmira , 9.015,18 euros.

Everardo y Reyes , 36.060 euros.

Sandra , 12.020,24 euros.

Fructuoso , 3.005,06 euros.

Gregorio , 18.000 euros.

Hipolito y Yolanda , 14.882,28 euros.

Jenaro , en 174.293,51 euros.

Lázaro y Elena , 90.151,82 euros.

Benjamín , 18.030, 36 euros.

Nicolas y Angelina , 60.101,21 euros.

Prudencio , 39.065,79 euros.

Camino , 54.091,90 euros.

Encarnacion , 178.500,60 euros.

Sabino Y Lidia , 10.024,24 euros.

Juan María Y Juan Pablo , 60.101,21 euros.

Montserrat , 54.091,09 euros.

Florencio y Raquel , 6.010,12 euros.

Alexander Y Serafina , 15.025,30 euros.

Moises , 150.253,03 euros.

Efrain y Beatriz , 24.040,48 euros.

Ezequias , 9.015,18 euros.

Florentino , 1.202,02 euros.

Gervasio , 12.020,24 euros.

Horacio y Dulce , 78.131,57 euros.

Estefanía , 24.040,48 euros.

Juan y Estefanía , 12.020,24 euros.

Soledad , 15.025,30 euros.

Luciano , 12.020 euros.

Millán y Patricio , 25.783,42 euros.

Romeo y Serafin , 32.454,65 euros.

Romeo , 7.212,14 euros.

Serafin , 18.030,36 euros.

Jose Carlos y Julieta , 6.010,12 euros.

Carlos Alberto , 30.050,51 euros.

Luis Miguel y Aurora , 33.055,67 euros.

Gines , 9.015,18 euros.

Constanza y Encarna , 81.136,63 euros.

Agapito y Graciela , 16.222, 27 euros.

Aquilino , 6.010,12 euros.

Macarena , 6.611,13 euros.

Marcelino y Marisol , 18.030,36 euros.

Juan Francisco y Remedios , 12.020,24 euros.

Porfirio , 18.030,36 euros.

Tarsila , 6.010,12 euros.

Tarsila y Crescencia , 24.040,48 euros.

Carlos Jesús , 6.010,12 euros.

Jesús Luis y Candelaria , 2.745,54 euros.

Marcial y Erica , 84.141,69 euros.

Juan Ramón y Joaquina , 30.050,61 euros.

Alfonso , 6.010,12 euros.

Ofelia , 18.030,36 euros.

Borja y Darío , 18.030,36 euros.

Darío y Gonzalo , 9.015,18 euros.

Julián , 18.030,36 euros.

Encarna y María Dolores , 36.060,61 euros.

Norberto y Bárbara , 12.020,24 euros.

Saturnino , 12.020,24 euros.

Jose Luis , 6.010,12 euros.

Luis María , 30.050,61 euros.

Juan Enrique , 12.020,24 euros.

Eva y Mauricio , 15.025,30 euros.

Abilio , 6.010,12 euros.

Armando y Celestino , 12.020,24 euros.

Valentina y Socorro , 12.020,24 euros.

Damaso y Rocío , 12.020,24 euros.

Zulima y Erica , 6.010,12 euros.

Patricio y Carmela , 18.030,36 euros.

Antonia , 15.025,30 euros.

Clemencia , 15.025,30 euros.

Felicisima , 54.091,09 euros.

Jaime y Manuela , 3.000,06 euros.

Ramona , 4.207,08 euros.

Pablo y Tamara , 9.015,18 euros.

Severino y Nicolasa , 42.070,85 euros.

Carlos Antonio y Candida , 27.054,54 euros.

Pedro Antonio y Marino , 16.527,83 euros.

Javier , 6.310 euros.

Alfredo , 6.010,12 euros.

Bartolomé , 3.000,06 euros.

Constantino , 6.010 euros.

Esteban , 6.000 euros.

Genaro , 6.010,12 euros.

Leticia , 9.000 euros.

Justiniano , 15.025,30 euros.

Romeo y Petra , 30.050,61 euros.

Juana , 3.005,06 euros.

Casiano , 15.626,31 euros.

Braulio y Inmaculada , 18.030,36 euros.

Feliciano , 72.121,45 euros.

TEPE Y BIGOER S.L., 60.101,21 euros.

Arsenio y Sonsoles , 30.050,61 euros.

Agapito , 6.010,12 euros.

Diego , 12.020,24 euros.

Fermín y Inocencia , 11.575,12 euros.

Jorge , en 6.010,12 euros.

Nemesio y Carolina , 30.050,61 euros.

Alexander y Serafina , 6.010,12 euros.

Jose Manuel , 6.010,12 euros.

Conrado , 3.606,07 euros.

Fabio , 6.010,12 euros.

Gema , 12.020,24 euros.

Milagrosa , 6.010, 12 euros.

Hugo y Teresa , 12.020,24 euros.

Sacramento y Ricardo , 6.010,12 euros.

Bernarda y Jose Luis , 24.160,69 euros.

Alejo , 3.005,06 euros.

Zaira y Leovigildo , 6.010,12 euros.

Pedro Antonio y Marino , 16.527,83 euros.

Ovidio y Ángeles , 30.050,61 euros.

Joaquín y Íñigo , 36.060 euros.

En la actualidad, y de acuerdo con el ánimo de los acusados de no reintegrar las cantidades invertidas a los inversionistas, ya que solo reintegraron ciertas cantidades a familiares, trabajadores y a un número reducido de personas para generar la confianza en nuevos inversionistas de que el proyecto era serio, ninguno de ellos, ni personalmente, ni a través de sus empresas CICH o NEW TRANSFER, ha llevado a cabo la devolución del resto de las cantidades prestadas.

Fundamentos

PRIMERO.Calificación Jurídica.-

Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250.1.6º en relación con el art. 74 del CP , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos que requieren los citados tipos penales, como son:

a).- Un engaño precedente o concurrente que es la 'ratio essendi' de este delito y que consiste en la maquinación, simulación o mendacidad que emplea el sujeto activo del delito.

b).- Que sea tal engaño adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

c).- Que tal error determine un desplazamiento patrimonial del engañado con un perjuicio derivado.

d).- que exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

e).- El ánimo de lucro, en beneficio propio o ajeno, tanto logrado como intentado.

Concurre el supuesto agravado del art. 250.1.6º del CP ya que ya que los hechos revisten especial gravedad a la vista del valor de la defraudación que alcanza los 4.016.733,82 euros.

Nos encontramos ante un delito continuado pues los acusados en ejecución de un plan preconcebido realizaron una pluralidad de infracciones que infringen el mismo tipo penal.

Solicitan varias acusaciones particulares la aplicación del apartado 7 del art. 250 del CP , cuando la estafa se comete con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

La STS 700/2006 establece que el Código Penal de 1995 'recoge como agravación específica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un «plus» que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

La STS 1218/2001 de 20.6 ( RJ 2001, 6566) , precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( SSTS 28.5.2002 [ RJ 2002 , 7757] , 5.4.2002 [ RJ 2002 , 4607] , 4.2.2003 [ RJ 2003 , 2431] , 5.11.2003 [ RJ 2003, 7347] ).

En igual sentido la STS 785/2005 de 14.6 ( RJ 2005, 4993) , recuerda que hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo [ RJ 2004, 1560] ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 [ RJ 2003, 5653] ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 ( RJ 2000, 3310 ) y la 626/2002 , de 11 de abril ( RJ 2002, 4951) , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 [ RJ 2002 , 1184 ] , y 1753/2000, de 8 de noviembre [ RJ 2000, 8934] ).

En el presente caso no concurre ese plus exigido por la Jurisprudencia, ni la agravación puede establecerse sobre una relación diferente a la propia conducta engañosa llevada a cabo por los acusados. No existía una confianza anterior y diferente a la que se crea con la conducta enjuiciada. No se quebranta otra confianza que no sea la genérica subyacente en el delito de estafa. Por ello no procede aplicar la citada agravante.

SEGUNDO.-Por las acusaciones particulares se formula acusación por un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP . Tal acusación no puede prosperar pues la apropiación por parte de los acusados del dinero invertido por los prestamistas pertenece a la fase de agotamiento del delito. En efecto, la entrega del dinero fue fruto de una maniobra engañosa, lo que nos lleva al delito de estafa, ya que en el delito de apropiación indebida la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que un día le entregó sin engaño la otra parte.

Se formula también acusación por un delito de falsedad documental del art. 390 del CP por el uso de los documentos informativos expedidos por La Kutxa (pretendidos avales). Tampoco dicha acusación puede prosperar ya que no ha quedado probado que sobre tales documentos se realizara alguna de las manipulaciones contempladas en el art. 390 del CP , por lo que no puede hablarse de falsedad, y ello con independencia del uso que se diera a tales documentos que en todo caso quedaría absorbido por el delito de estafa ya que contribuyó a generar mayor confianza en los inversionistas.

TERCERO.- Valoración de la prueba.-

A la hora de enjuiciar los hechos debe examinarse en primer lugar si existió engaño por parte de los acusados, cuya participación concreta se examinará individualmente más adelante, cuando ofrecieron información a los inversionistas sobre la buena marcha de la empresa CICH, ocultando su situación de insolvencia, provocando que los mismos invirtieran prácticamente todos sus ahorros en la empresa, en lo que creían una operación segura sin ningún tipo de riesgo, dándole los acusados al dinero invertido un destino diferente para el que los inversionistas lo entregaron, con plena voluntad por parte de los acusados de no proceder a la devolución de los préstamos.

Para ello resulta fundamental examinar la situación económica en la que se encontraba CICH en el momento de captar a los inversionistas y el destino dado al dinero, para así concluir si la información facilitada a los inversionistas era real o falsa.

Consta en la causa, folios 8992 y ss, el informe de la perito judicial Sra. Florinda , mientras que la Defensa al inicio del Juicio Oral y como cuestión previa presentó un informe del perito Sr. Juan Alberto , habiendo comparecido ambos peritos al acto del juicio oral en dónde ratificaron sus informes.

Cabe señalar que la perito Sra. Florinda expone en su informe que ha contado con limitaciones como la ausencia del libro contable de mayor, no facilitado por los acusados pese a haber sido requeridos para ello por el Juzgado, limitación que también afecta al propio perito de la defensa.

Así, del informe de la perito Sra. Florinda se desprende que ya en el ejercicio 1999 la estructura financiera de CICH era inestable con riesgo de entrar en situación de insolvencia. En este período las cantidades entregadas por los inversores terceros a la sociedad ascendieron a la suma de 114.400.000.- ptas. Dentro del activo destacan las partidas pendientes de aplicación que la perito considera que no se trata de partidas propias de la actividad de la empresa al tratarse de datos contables no identificados o incorrectamente clasificados. Señala la perito que en general la contabilidad de una empresa puede mantener estos saldos siempre que se trate de importes no significativos y se corrijan de un ejercicio a otro. Sin embargo, en CICH esta partida se mantiene a lo largo de los ejercicios 1999, 2000 y 2001, lo que hace suponer que la sociedad contiene imprecisiones. Asimismo, la cuenta corriente con socios y administradores contiene sumas entregadas y recibidas de los mismos, que tampoco se trata de partidas propias de la actividad de la empresa. Por lo que respecta a los créditos a corto plazo corresponden a sociedades o personas no relacionadas con la actividad de la empresa, pues se trata de operaciones no relacionadas con compras, ventas, prestaciones de servicios u otras operaciones propias de la actividad de la empresa. En dicho ejercicio el fondo de maniobra, diferencia existente entre el activo circulante y el pasivo circulante, es decir, entre los activos cuya realización se prevé a corto plazo y los pasivos cuyo vencimiento está dentro del año en curso, era ligeramente positivo representando un porcentaje del 2.93%, porcentaje que la perito considera bajo ya que parte del activo circulante, como son los créditos a corto plazo, deberían considerarse activo fijo dado que son préstamos concedidos a empresas vinculadas que no se devuelven en el corto plazo sino que, por el contrario, crecen a lo largo de los ejercicios, por lo que de considerar estos créditos como activo a largo plazo el fondo de maniobra resultaría ya negativo en el ejercicio 1999. De ello se desprende que el balance de situación no reflejaba fielmente la realidad de la empresa.

Por su parte en el ejercicio 2000, dentro del activo, los créditos no comerciales y los créditos a corto plazo han tenido un incremento conjunto de 102 millones de pesetas, no correspondiéndose dichas partidas, tal como se ha hecho referencia al hablar del ejercicio 1999, con actividades propias de la empresa. En este ejercicio concluye la perito que la sociedad, al igual que en el ejercicio 1999, presenta una ajustada situación de solvencia, disminuyendo el fondo de solvencia hasta el 1.27%. La distancia a la situación de insolvencia se hace más corta aumentando el riesgo de entrar en suspensión de pagos.

En cuanto al ejercicio 2001, la cuenta de pérdidas y ganancias tiene un saldo negativo de 243.6 millones de pesetas, lo que provoca que la sociedad necesite cada vez mayor volumen de financiación para cubrir las cuantiosas pérdidas. Van creciendo las cifras de préstamos obtenidos de terceros y el resto de cuentas de pasivos a corto plazo también sufren incrementos. La situación de la sociedad a 31 de diciembre de 2001 era de quiebra técnica con unos fondos propios negativos de 197 millones de pesetas. En este ejercicio el importante incremento de los créditos a corto plazo y las pérdidas del ejercicio se han financiado con la aportación de los inversores terceros por importe de 300 millones de pesetas, el cobro de la cifra de clientes en suma de 334 millones y la devolución por parte de socios y administradores de parte de las sumas que adeudaban a la empresa en una cantidad de 52 millones de pesetas.

Ejercicio 2002: los créditos a corto plazo correspondientes a sumas entregadas en concepto de préstamos siguen incrementando en 201 millones de pesetas. La cuenta de pérdidas y ganancias en este ejercicio tiene un saldo negativo de 237.8 millones de pesetas. Los fondos propios negativos presentan un saldo de 434 millones de pesetas, lo que tiene como consecuencia que la sociedad necesite cada vez mayor volumen de financiación para cubrir las cuantiosas pérdidas, confirmándose el deterioro progresivo de la situación patrimonial y el estado de quiebra de la sociedad.

Por último, en el ejercicio 2003 se producen algunas devoluciones de los préstamos a los inversores. Los flujos de fondos del ejercicio se han obtenido principalmente de los acreedores a corto plazo y se han destinado a la financiación de los fondos propios negativos. La situación de la empresa continuaba siendo de quiebra.

Así, y como resumen de lo anterior, la perito Sra. Florinda concluye en su informe, en cuanto al destino de las cantidades recibidas de los inversores, que se han destinado a la financiación de dos principales partidas: Deudores o préstamos a terceros (empresas controladas por los acusados) por operaciones no relacionadas con la actividad, pues la naturaleza de estas partidas no está relacionada con las compras, ventas o servicios, sino que son entregas de fondos que no son contrapartida de las operaciones anteriores; y financiación de pérdidas: cuyo importe acumulado a 31 de diciembre de 2002 asciende a 844.250.860.- ptas., sin que se pueda asegurar que todas las partidas incluidas sean consecuencia de la realización de las actividades propias de la empresa.

Por parte de la defensa se presentó también como cuestión previa al inicio del juicio oral informe pericial del perito Don. Juan Alberto , basado en los datos que le aportaron los acusados y en sus declaraciones a Hacienda. En su informe el perito contradice en algunos puntos el informe de la perito Sra. Florinda . Así, en cuanto a la afirmación de la perito de que los préstamos concedidos a terceros no corresponden con la actividad de la empresa, manifiesta que no cree que pueda realizarse dicha afirmación ya que la empresa puede creer oportuno crecer y expandirse a través de sociedades del grupo, sin embargo no cuestiona la existencia de esos préstamos a otras sociedades del grupo controladas por los acusados, préstamos que cabe recordar no se devuelven sino que van incrementando a lo largo de los ejercicios. Asimismo el perito está conforme con la afirmación de la Sra. Florinda que la sociedad CICH a 31 de diciembre de 2003 presenta una situación patrimonial de quiebra, matizando que dicha situación ya se produce desde el año 2001 como consecuencia de los importantes resultados negativos que tuvo la sociedad. No obstante manifiesta en la página 7 de su informe que la situación de CICH durante los ejercicios 1999 y 2000 era diferente ya que cerraba los ejercicios con beneficios, contaba con clientes solventes y era impredecible la evolución que sufrió en los ejercicios posteriores. Reconoce que en los ejercicios 1999 y 2000 parte de las cantidades recibidas por los prestamistas fueron destinadas a conceder préstamos a empresas del grupo, si bien en cuantía menor.

El informe del perito Sr. Juan Alberto resulta contradictorio, pues por una parte afirma la solvencia de la empresa en los años 1999 y 2000 (pag. 7) y por otra, en la página 8 de su informe, señala que el fondo de maniobra ya era negativo en el ejercicio 1999, incrementando ese valor negativo en el 2000 y sucesivamente, añadiendo el perito que coincide con el pronóstico de la perito Sra. Florinda acerca de que CICH, ya en 1999 presentaba una estructura financiera inestable con riesgo de entrar en situación de insolvencia. Asimismo reconoció en la vista oral que en el ejercicio 2000 los gastos financieros superan a los de la actividad y el resultado ordinario es negativo, de pérdidas (así consta en la pag. 8 de su informe, último párrafo) y que CICH sólo había depositado las cuentas hasta el año 2000 (a pesar de ello captó dinero de los inversionista, no sólo durante 1999 y 2000, sino también durante el año 2001 y parte de 2002). Dichas contradicciones hacen que la Sala considere más fiable el informe de la Sra. Florinda , a lo que debe añadirse que en definitiva ambos peritos coinciden en que ya a partir de 1999 CICH estaba en riesgo de entrar en situación de insolvencia, siendo su situación de quiebra técnica a 31 de diciembre de 2001.

Cabe señalar que en la página 9 del informe del Sr. Juan Alberto , en el cuadro de cuenta de resultados, consta en el 2001 una partida de gastos y pérdidas de otros ejercicios por importe de -449.738 euros, reconociendo el perito que si dichas pérdidas se hubieran contabilizado en el ejercicio al que correspondían los resultados no hubieran sido tan buenos.

El informe del perito Sr. Juan Alberto tampoco resulta fiable en cuanto al cómputo de intereses y comisiones, pues el mismo reconoció que podía haber algún error y que no lo contrastó con la contabilidad de la empresa.

Por lo que respecta a la página 12 de su informe, en la que se exponen los balances correspondientes a los años 1999 a 2003, reconoció en cuanto a la partida acreedores a corto plazo (pasivo), que recogió los datos del informe de la perito Sra. Florinda , incluyéndose dentro de dicha partida los préstamos bancarios, la Hacienda Pública y los proveedores, por lo que viendo las cantidades que constan como préstamos obtenidos de terceros, se aprecia que dichas cantidades no fueron destinadas al pago de proveedores. Por ello es cierta la afirmación de la perito Sra. Florinda de que el dinero obtenido de los inversionistas se destinó a la concesión de préstamos a otras empresas y a la financiación de pérdidas de la actividad. A preguntas de la Acusación Particular el perito Sr. Juan Alberto manifestó que no podía decir si el resultado de CICH hubiera sido diferente si en vez de financiar a otras empresas hubiera destinado el dinero de los inversionistas a la propia sociedad, mientras que la perito Sra. Florinda manifestó que primero una empresa tiene que consolidarse y tener beneficios antes de prestar a otras. Sorprende la manifestación del perito Sr. Juan Alberto en la página 14 de su informe, relativa a que cuando los resultados de las operaciones ordinarias no acompañan, la empresa busca otras financiación y rebaja en lo posible los préstamos recibidos por los prestamistas, ya que ello tuvo lugar no como consecuencia de una estrategia de empresa, sino que al dejar de pagar intereses en abril de 2002, y no proceder a la devolución de gran cantidad de los préstamos, los prestamistas disminuyeron al enterarse de dichas circunstancias.

Por lo que respecta al préstamo a otras empresas por parte de CICH que el perito Sr. Juan Alberto defiende como parte de una estrategia de empresa de crecer en el sector, sorprende tal valoración cuando de las cuentas de la sociedad PAY Computer, -constituida el 24 de febrero de 1999 y cuyo administrador era el acusado Casimiro , que debido a las dificultades de tesorería atravesadas se vio obligada a cesar en el ejercicio de la actividad social permaneciendo inactiva desde el 22 de febrero de 2002 (folio 17 de su informe)-, se desprende que en los ejercicios 1999 y 2000 sólo tuvo unos ligeros resultados positivos de 22.914 euros y 49.040 euros, mientras que en año 2001 tuvo unas pérdidas de 466.312 euros y en el 2002 unas pérdidas de 166.51 euros. Por su parte New Transfer S.XXI S.A., de la que en 1999 era administrador el acusado Bruno , en el 2000 la acusada Ángela , el 27 de julio de 2004 el acusado Bruno y el 30 de diciembre fue nombrado el acusado Casimiro , constituida el 28 de junio de 1999, tuvo ya unas pérdidas de 17.177 euros desde el mismo ejercicio 1999; pérdidas de 199.616 euros en el 2000; 504.767 en el 2001 y 508.041 euros en el 2002. El propio Sr. Juan Alberto manifestó en el acto del juicio que ya en el 2001 CICH estaba fatal y no podía pagar intereses ni devolver capital, tratándose de operaciones de cierto riesgo, por lo que no resulta lógico que realizara préstamos a otras sociedades que no se devuelven en ningún momento, empresas con pérdidas.

Por tanto, y tras valorar ambos informes periciales, cabe concluir que la situación de CICH ya en el año 1999 era inestable, con peligro de entrar en insolvencia, que en el año 2000 se aumenta el riesgo de entrar en suspensión de pagos, que en el 2001 CICH se encuentra en situación de quiebra técnica, situación que se mantiene en el 2002 y 2003, por lo que en modo alguno puede afirmarse, a diferencia de lo que sostienen los acusados, que esta situación de quiebra, y por tanto la no devolución de los préstamos, llegara de forma sorpresiva como consecuencia de la evolución imprevista del mercado o la pérdida de un importante cliente como Olivetti (cuestión que en modo alguno ha resultada probada), siendo relevante que el Sr. Benjamín , encargado de montar la estructura de inversores de CICH, declaró en la vista que con Olivetti no se trabajó casi nunca. Asimismo, el perito Sr. Juan Alberto manifestó que en relación a le pérdida de Olivetti dio por buena la información que le facilitó la empresa, pero que no comprobó que hubiera habido resolución del contrato.

Asimismo queda probado que el dinero recibido de los inversionistas CICH lo destinó a la concesión de préstamos a otras empresas controladas por los acusados por operaciones no relacionadas con la actividad y a la financiación de pérdidas, sin que se pueda precisar respecto a estas últimas, por las limitaciones que supone la ausencia de libro mayor, si en su integridad son consecuencia de la realización de las operaciones propias de la actividad.

Así pues, la información que los acusados ofrecieron a los inversionistas sobre la solvencia de CICH era falsa, como también fue falsa la información que ofrecieron sobre el destino que iban a dar al dinero que invertían, ya que se les aseguró que era para la compra de productos informáticos por parte de CICH, lo que no era cierto. El Sr. Benjamín , que como ya se ha expuesto anteriormente fue el encargado de montar la estructura de inversiones, declaró en el juicio oral que el dinero de los inversionistas era únicamente para la distribución de productos informáticos de CICH y que había un contrato tipo en el que no se podían hacer modificaciones, por lo que Gestihimo solo podía poner el nombre y número de cuenta.

Sobre esta cuestión se aprecia otra incorrección en la que incurre el perito Sr. Juan Alberto en la página 21 de su informe, cuando da por probado que el dossier informativo que se entregaba a los posibles prestamistas por parte de los intermediarios era el obrante a folios 4059 y ss, en el que se explicaba que era un préstamo a un grupo de empresas, es decir, se manifestaba que habían más de una compañía ya que se trataba de un grupo de sociedades, y que asimismo en los contratos de préstamos también se hace mención al grupo. Sorprende se hagan dichas manifestaciones, que exceden de la pericia encomendada, cuando de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral y de la documental aportada a las actuaciones, ha quedado acreditado que a la gran mayoría de inversores se les informó que el préstamo era exclusivamente con CICH, llevando muchos de ellos en la mano cuando prestaron su declaración, no el dossier obrante a folio 4059 y ss, que no reconocieron, sino la carpeta/dossier de colores obrante a folios 1912 y 1913 (Tomo VIII) reconocida por Luis Angel como los folletos que recibían de Barcelona para enseñar a los inversionistas, en el que solo se hace mención a CICH y en momento alguno se habla de un grupo de empresas, dossier también reconocido por Benjamín como el que daban a los inversores. También en la mayoría de los contratos se hacía mención sólo a CICH, y por todos señalar, entre otros, los obrantes a folios 181 y ss, entre CICH, representada por Luis Angel , y Jotamu SL, de fecha 1 de septiembre de 2000, siendo el objeto del contrato, como así consta, cubrir las necesidades de financiación de la compañía (CICH). Se establece que la financiación que se estipula por el convenio viene referida a la compra y venta de todos los productos que aparecen reseñados en el anexo I. El inversor se obliga a financiar la compra de los productos objeto del contrato hasta el límite acordado y con la efectiva venta de los productos recuperar su inversión más un porcentaje del 14% nominal anual. Asimismo en el pacto octavo se hace constar que los otorgantes convienen expresamente que ninguno de ellos podrá transmitir, subrogar, ceder o transferir, total o parcialmente, a terceros los derechos y obligaciones del presente contrato, sin el consentimiento previo de la otra parte, toda vez que la financiación se otorga con carácter estrictamente personal.

Este tipo de contrato fue firmado por la mayoría de los perjudicados. A título de ejemplo citar los folios 288 y ss, entre CICH y Gracia , en idénticos términos; folios 721 a 771 (17 contratos); Folios 774 a 859 (28 contratos); folios 863 a 882, (4 contratos); Folios 886 a 891 (2 contratos); Folios 900 a 947 (16 contratos); Folios 953 a 966 (4 contratos); folios 971 a 1013 (14 contratos); Folios 1025 a 1048 (8 contratos ); Folios 1053 a 1058 (2 contratos); Folios 1063 a 1118 (16 contratos); Folios 1122 a 1158 (12 contratos); Folios 1163 a 1168 (2 contratos); Folios 1181 a 1213 (10 contratos); Folios 1216 a 1251 (12 contratos); Folios 1562 a 1577 (5 contratos); Folios 1837 a 1845 (3 contratos); Folios 1850 a 1870, (6 contratos); folios 1874 a 1883, y así otros muchos.

Había un segundo modelo de contrato, que constituye la minoría, como el obrante a folios 772 a 773, de fecha 18 de diciembre de 2001, celebrado entre CICH representada por Luis Angel y Jorge , en el que consta que CICH es la cabecera del grupo de empresas denominada GRUPO CICH ejerciendo concretamente en el sector informático, bien directamente bien a través de otras compañías, la compraventa importación, exportación, distribución, comercialización al mayor y detall de toda clase de productos relacionados con la informática y sus aplicaciones. En la estipulación primera consta que la entidad CICH recibe la cantidad estipulada en concepto de préstamo al objeto de dedicarlo a operaciones de su tráfico mercantil o de las Compañías de su grupo. Se estipula un interés del 9,5% bruto anual y CICH se obliga a obtener y trasladar al inversor garantía bancaria de la obligación de pago de los intereses de la cantidad prestada, debiendo entregar el documento de afianzamiento AVAL BANCARIO a solicitud del inversor. Este modelo de contrato aparece también a folios 772 a 773, contrato de fecha 18 de diciembre de 2001; Folio 859 a 861, contrato de fecha 29 de diciembre de 2001, entre Luis Angel y Alexander y Serafina , con anexo del Folio 862, documento suscrito por La Kutxa de fecha 20 de noviembre de 2001; Folio 883 885, contrato de fecha 28 de enero de 2002, con Rosana ; Folios 992 a 894, contrato de fecha 30 de enero de 2002 con Sacramento y Ricardo , con anexo del aval de La Kutxa (folio 895); Folios 896 a 898, contrato de 14 de marzo de 2002, con Cipriano y Elvira , con anexo de aval (folio 899). Interés del 9'5% bruto; Folios 948 a 951, contrato de fecha 20 de noviembre de 2001, interés del 9'5% con Braulio y Inmaculada , con anexo de aval (folio 952); Folios 967 a 969, contrato de fecha 29 de noviembre de 2001 con Arsenio y Sonsoles , con anexo de aval (folio 970); Folio 1014 a 1016, contrato de 14 de marzo de 2002, con Palmira , y anexo de aval (1017); Folio 1018 a 1020, contrato de 1 de marzo de 2002, con Rodolfo y Salome , con anexo de aval (1021); Folios 1049 a 1051, contrato de 8 de febrero de 2002 con Pedro Antonio y Marino , con anexo de aval (1052); Folios 1059 a 1061, contrato de 27 de diciembre de 2001 con Nemesio y Carolina , con anexo de aval (1062); Folios 1118 a 1120, contrato de 26 de febrero de 2002, con Ovidio y Ángeles , con anexo de aval (1121); Folios 1159 a 1161, contrato de 21 de febrero de 2002 con Tatiana , Celestino y Anselmo , con anexo aval (1162); Folios 1169 a 1171, contrato de 15 de noviembre de 2001, con Casiano , con anexo aval (1172 bis); Folios 1173 a 1175, contrato de 17 de diciembre de 2001, con Casiano , con anexo aval (1176); Folios 1177 a 1179, contrato de 22 de marzo de 2002 con Sandra , con anexo aval (1180); 1846 a 1848, contrato de fecha 10 de diciembre de 2001 con Romeo y Petra , con anexo aval (folio 1849), entre otros.

Este modelo de contrato fue realizado a finales del año 2001 y contenían el folleto informativo de aval, siendo su interés del 9'5%. No obstante, todos los inversionistas que declararon en el acto del Juicio Oral manifestaron que les informaron que el dinero era para la adquisición de productos informáticos por parte de CICH, empresa de gran solvencia, y que no había riesgo alguno en las operaciones.

Como consecuencia de la falsa información facilitada gran cantidad de personas invirtieron la práctica totalidad de sus ahorros, desplazamiento patrimonial realizado en su perjuicio y como consecuencia del error generado por la trama organizada por los acusados, lo que nos lleva a examinar si se puede hablar de engaño suficiente.

CUARTO.-Sobe la existencia del engaño resulta importante citar la STS de 22 de Junio de 2011 : 'En cuanto al engaño precedente, esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; y 278/2010, de 15-3 ).

La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.'

Por último, la STS 700/2006, de 27 de junio , señala, con cita de otras sentencias, que las falsas maquinaciones deben ser suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitir personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto.

En el presente caso puede hablarse de engaño suficiente ya que debe tenerse en cuenta que gran cantidad de los inversionistas proceden del ámbito rural, hay amas de casa, son de elevada edad y realizaron sus inversiones a través de varias asesorías en las que confiaron y a las que los acusados enviaron el contrato típico en el que sólo debía añadirse el nombre y la cantidad invertida. A ello debe añadirse que CICH solo depositó las cuentas hasta el año 2000.

Además, para generar más confianza en los inversionistas se les informaba que sus operaciones estaban avaladas por La Kutxa, lo que era falso pues se trataba de simples documentos informativos de los que los acusados se sirvieron para seguir captando inversores. Consta a folio 6755 carta de fecha 26 de julio de 2002 remitida por el acusado Casimiro a La Kutxa en la que reconoce la inexistencia de cualquier vínculo comercial entre ambas, ni ninguna garantía a favor de CICH.

Asimismo compareció al acto de juicio oral Emilio , empleado de Kutxa, que ratificando la declaración obrante a folios 3333 a 3335 y 6751 a 6753 en la que aportó el fax de fecha 19 de noviembre de 2011, remitido por Bruno solicitando 25 copias de los folletos informativos (folio 6754), declaró que los documentos que se referían al aval eran meramente informativos y que CICH los utilizó indebidamente pues los documentos estaban redactados en pasado y sólo tenían validez si el ingreso se hacía en la fecha señalada, 20 y 22 de noviembre de 2001, y en una cuenta de La Kutxa, por eso advirtió a CICH que dieran esos documentos solo si se cumplían esas dos condiciones. El Sr. Emilio manifestó que al ver que el día 20 no se había realizado operación alguna pidieron a CICH la devolución de los documentos y les dijeron que los habían destruido. Que les pidieron 15 nuevos documentos ya que habían problemas y se hicieron con fecha 22 de noviembre y con las mismas condiciones, condiciones de las que informó a Bruno . Pero el día 23, al ver que no había ingresos se les pidió la devolución y dijeron otra vez que los habían destruido, lo que motivó que informara a la asesoría jurídica ya que no le convencieron las razones que el acusado Bruno le había dado. El testigo declaró que todo lo relativo al aval lo trató con el acusado Bruno . A mediados de diciembre de 2001 recibió la llamada de un inversionista pidiendo información sobre el aval y le dijo que era meramente informativo, por lo que llamó a Luis Angel y le dijo que no entregaran más avales -(de la documental obrante en autos consta que dichos folletos informativos se acompañaron a parte de los contratos celebrados con anterioridad a diciembre de 2001)-. El testigo declaró que dichos folletos informativos se entregaron en mano, que emitieron unos 40 y que Bruno se presentó en la oficina. A la exhibición del referido fax obrante a folio 6754, el testigo manifestó recordarlo y que le contestó que avales no le podía dar y que para ello era necesario que les enviaran los ingresos y los contratos, y como no les aportó el justificante no pudieron hacerlo. Reconoció la carta obrante a folio 3165 remitida a Luis Angel de fecha 28 de diciembre de 2001, en la que le comunicaba que se habían roto las relaciones con CICH y que no entregara a los inversionistas documento alguno firmado por él .

Ha quedado también acreditado que los acusados, en el momento de realizarse los contratos, no tenían intención de cumplir con lo pactado. El engaño en la estafa puede consistir en la ocultación de la intención inicial del autor de no cumplir con su parte del contrato, simulando su intención y capacidad para cumplir con aquello a lo que se obliga cuando lo que busca es lucrarse con el beneficio obtenido de la prestación de la contraparte, incumpliendo así, en todo o en parte, la obligación que le corresponde. Se viene admitiendo que es demostrativo de esa intención el conocimiento inicial de la imposibilidad de cumplir, a pesar de lo cual el sujeto activo suscribe y ejecuta el contrato, recibiendo del sujeto pasivo la prestación procedente de la otra parte y omitiendo cumplir la suya.

Ello puede aplicarse a los acusados pues eran conscientes, en el momento de celebrar los contratos con los inversionistas, que no podrían proceder a la devolución de los préstamos, ya que no podían ignorar la inestable situación de insolvencia de CICH que degeneró en una situación de quiebra técnica, insolvencia de la que difícilmente podían salir si el dinero entregado por los inversionistas no se dedicaba a pagar proveedores y a la adquisición de productos informáticos, sino a sufragar pérdidas de CICH y a prestar a otras empresas de los acusados también con pérdidas.

El hecho de que en un inicio se pagaran los intereses pactados a los inversionistas, hasta que en abril de 2002 se dejó de hacerlo, sólo daba una apariencia de seriedad al negocio que movía en cadena la voluntad de otros inversionistas ( STS 700/2006, de 27 de junio ), pues así lo declararon los numerosos testigos que declararon en el acto del juicio oral, que informados por otros inversionistas del interés que recibían por sus inversiones, muy superior al bancario, decidieron a su vez invertir, algunos de ellos incluso realizaron más de un contrato de préstamo. También hay que señalar que hubo inversionistas que no cobraron nunca intereses, como así lo declararon Gines ; Luciano ; Celestina respecto al segundo contrato de 600.000 pesetas que firmó el 25 de abril de 2002; Mercedes ; Ángeles ; Ovidio ; Cipriano ; Fructuoso ; y Alexander respecto a la segunda aportación realizada el 29 de diciembre de 2001; mientras que otros cobraron durante muy poco tiempo, como María Esther que manifestó haber cobrado intereses durante muy poco tiempo; Javier que afirmó haber cobrado intereses solo durante los primeros meses; Marcelino , que manifestó haber cobrado intereses solo durante dos o tres meses; Graciela , que manifestó haber cobrado intereses un par de veces; Juan , que cobró 2 ó 3 meses; Germán ; Gervasio , que del segundo contrato sólo cobró uno o dos meses; Juan Antonio que declaró haber cobrado intereses durante tres meses; Visitacion durante dos meses, Íñigo ; Zaira y Leovigildo , durante dos meses, Franco durante dos meses, Silvia durante dos meses, Everardo , intereses durante 15 días.

Asimismo, el hecho de que los acusados realizaran algunas devoluciones en el año 2003, y también según informe del perito Sr. Juan Alberto , existen cuatro comprobantes de devoluciones en el año 2000 y dos comprobantes en el año 2001, y también algunas en el año 2000, en modo alguno acredita la voluntad de los acusados de cumplir con las obligaciones a las que se habían comprometido con los inversionistas, pues esas devoluciones se realizaron mayoritariamente a extrabajadores (como el Sr. Carlos Jesús , Felisa , Jenaro , jefe de compras de CICH y primo de los acusados Bruno y Ángela ), familiares (padres de la trabajadora Felisa , familiares de Benjamín , a algunos familiares de Moises ) y personas que físicamente se presentaban en CICH. También se devolvieron a algunas personas alejadas de la sociedad que a su vez volvían a invertir (como Epifanio , Antonieta y otros), ya que la devolución de esas cantidades generaba la confianza de que la inversión era seria y que CICH cumplía con sus obligaciones, lo que a su vez favorecía la captación de nuevos inversionistas.

Tampoco acredita su voluntad de cumplimiento el otorgamiento de la escritura de reconocimiento de deuda con constitución de hipoteca a favor de los perjudicados realizada en fecha 19 de junio de 2002, que forma parte de la fase de agotamiento del delito y se persigue con ello evitar que los perjudicados interpongan acciones legales. El perito Sr. Juan Alberto menciona en la página 21 de su informe, en relación a dicha operación, que el proceder de los deudores ha sido cubrir lo máximo que han podido el importe de la deuda con bienes de que no eran de la sociedad deudora y que ponían a disposición de los prestamistas. Sin embargo no menciona, como sí lo hace la perito Sra. Florinda , que las fincas que se ofrecían propiedad de NEW TRANSFER, que estaban situadas en el término municipal de Ullastrell (Barcelona), no figuran inscritas a nombre de la citada sociedad, por lo que tampoco constan inscritas las escrituras de reconocimiento de deuda con hipoteca y por ello tales fincas no representan garantía alguna para los acreedores. A todo ello debe añadirse que según tasación pericial obrante en las actuaciones el valor de las fincas, 487.721,56 euros, era notablemente inferior al señalado y no cubrían la deuda que alcanza los cuatro millones de euros.

Resulta de aplicación al presente caso la ya referida STS 700/2006 , que contempla el supuesto de estafa piramidal: 'En la estafa que examinamos los recurrentes realizan una puesta de escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un número indeterminado de personas, y esta acción defraudatoria puede proyectarse sobre una persona, que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones, aunque estas últimas no tuviesen contacto directo con los acusados. Esto es precisamente la mecánica comisiva de estas estafas en 'cascada' o 'pirámides', que los inversores primeros convencidos de la seriedad de su inversión, difundan boca a boca a otras personas que los intereses aportados se abonaban efectivamente, extendiendo así, de forma involuntaria, los efectos de la estafa y número de perjudicados, en provecho de los recurrentes, sin olvidar que el perjuicio puede ser propio o ajeno, por lo que perjudicado y engañado pueden serlo personas distintas, falta de identificación entre sujeto pasivo y víctima que no afecta al juicio de tipicidad.'

Por todo lo expuesto, y tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los hechos son constitutivos del delito de estafa por el que se formula acusación y procede por tanto dictar una sentencia condenatoria.

QUINTO.- Personas responsables criminalmente.-

Del citado delito son autores los acusados Bruno Y Ángela , por su participación directa y material en los hechos conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

Los acusados Bruno y Ángela orquestaron la puesta en escena de una situación de prosperidad y gran solvencia de CICH, así lo declaró el Sr. Moises , que empezó a trabajar para CICH y quién manifestó que el nivel de vida de Bruno era alto, con coches lujosos como varios Mercedes, un Lamborghini, una masía en Gerona, etc, y que le invitaron a invertir en la empresa; que primero invirtió cantidades pequeñas y después más ya que Bruno le dijo que podía colocar mucho dinero en el mercado y le ofrecieron un 24% de interés, llegando también a invertir familiares suyos. Cuando dejaron de pagar intereses el Sr. Moises pidió que le devolvieran el dinero y le dieron un pagaré que resultó impagado, encontrándose la cuenta cerrada meses antes. También lo declaró el trabajador de CICH Carlos Jesús , que manifestó que Bruno hacía gala de un buen nivel de vida, con vehículos lujosos, buenos restaurantes, etc, invirtiendo dicho trabajador la suma de 6.000 euros. Por su parte, Benjamín declaró que a Bruno le gustaba el lujo, con un yate, Mercedes, Lamborghini.

Todo ello hacía creíble que la inversión en CICH era completamente segura, carente de riesgo de alguno, provocando así de forma deliberada que los comisionistas facilitaran dicha falsa información a los múltiples inversionistas generando en ellos una actitud de confianza, pues las cantidades entregadas por familiares o conocidos generaban elevados intereses que eran pagados por los acusados.

No existe duda alguna sobre la autoría de Bruno , pues no solo era accionista de CICH, sino también administrador de hecho de la misma, intervino en la captación de inversionistas, dio las instrucciones a los comisionistas facilitándoles la falsa información sobre CICH y los testigos declararon que era el acusado quién dirigía la empresa junto a su hermana Ángela . Así, los comisionistas declararon que la documental venía de Barcelona y que sólo ponían la fecha, nombre y dinero, que la inversión era para CICH y para la adquisición de material informático. Luis Angel declaró que el acusado Bruno nunca le dijo que dejara de hacer nuevos contratos; que solo firmaba los contratos de inversión; que no podía rescindirlos ya que no tenía poder para ello. Tamara declaró que Bruno le dijo que el aval de La Kutxa era bueno.

Cabe señalar que los comisionistas no tenían poder de dirección y por tanto seguían las instrucciones que recibían de CICH. En tal sentido declaró Silvio , que trabajó en Gestihimo S.L., quién declaró que eran intermediarios de CICH y captaban clientes; toda la información y documentación venía de Barcelona; en los contratos ponían el nombre y la cantidad, no tenían capacidad de modificar los contratos y nunca lo hicieron; que la información del aval venía de Barcelona y que nunca les dijeron que hubiera problemas con el mismo. El citado testigo declaró que al dejar de pagar intereses fue unas 10 ó 15 veces a Barcelona y le dieron largas, no consiguiendo resolver contrato alguno. Que ofrecieron unos terrenos en hipoteca pero que no pudieron inscribir pues las fincas no eran de CICH, que valoraron las fincas y su valor era mucho más bajo que la deuda. El Sr. Silvio a su vez también invirtió en CICH 3000 euros que no le han devuelto. Prudencio declaró que Bruno le convenció para invertir y que cuando solicitó la devolución del dinero y no se lo devolvieron, fue a la oficina y Bruno le dijo que cuando inviertes dinero unas veces ganas y otras veces pierdes, y que si le denunciaba no vería nada.

La participación del acusado Bruno en la utilización de los avales queda también acreditada por la declaración del SR. Emilio a la que se ya hecho referencia en anteriores fundamentos jurídicos, por lo que en modo alguno puede sostenerse que los comisionistas hicieron uso indebido de dichos documentos sin conocimiento del acusado.

Por lo que respecta a Ángela , no nos encontramos ante una simple administradora de derecho, sino que la misma participaba en la toma de decisiones y firmó varios contratos de préstamos y de devoluciones. Sobre su papel en la empresa han declarado varios testigos. Así, Don. Silvio declaró que en una de las ocasiones que fue a Barcelona tras haber dejado CICH de pagar intereses, habló con Ángela , y que si bien le dijeron que habían cambiado de administrador no lo conoció y que recibió largas. Carlos Jesús declaró que era trabajador de CICH desde finales del 93/94, que Ángela era la responsable del departamento de administración y contabilidad y que no conoce a Casimiro . Moises afirmó también su condición de administradora, que la misma estaba diariamente en la empresa, que contrataba y despedía, sin que llegara a ver a Casimiro . Afirmó que pese a que había dos contables en la empresa, no hacían nada si Ángela no lo ordenaba, y si Bruno no estaba ella llevaba la marcha de la empresa. El Sr. Moises declaró que él entregaba a Ángela el dinero de los nuevos inversionistas, que llevaba las cuentas y tenía poder de decisión. Tamara declaró que los poderes para actuar en nombre de CICH se los otorgó Ángela y que hablaba de las inversiones con Bruno y en un par de ocasiones con Ángela . Felisa , trabajadora de CICH desde finales del 98, declaró que ayudaba a Ángela en temas de contabilidad, que había inversionistas y decidió invertir, que las instrucciones las recibía de Ángela que le decía lo que tenía que hacer, recibiendo también órdenes de Bruno . Benjamín declaró que trabajó para CICH estando encargado de organizar la estructura de inversores, desde finales del 98 trabajó exclusivamente para CICH, que el máximo responsable era Bruno pero que Ángela era la directora de finanzas y contabilidad, trabajaba con los bancos y si no estaba Bruno mandaba ella. Que Ángela no era una mera empleada, sino que era administradora y daba órdenes, que habló con ella de los contratos privados y estaba cuando presentó las alternativas de financiación y en las reuniones con Luis Angel .

Por lo que respecta al acusado Casimiro su participación en la trama orquestada por los hermanos Bruno Ángela es más discutible, pues sucede a Ángela como administrador de CICH el 21 de febrero de 2002, y si bien es cierto que el acusado declaró que ya trabajaba antes para CICH como asesor contable externo, lo único que acreditaría dicha circunstancia es que tenía conocimiento de la situación económica de la empresa, pero en modo alguno acredita que participara en la toma de decisiones en la misma. Cierto es que parece ser que el 26 de julio de 2002 confeccionó el documente obrante a folio 6755, si bien no reconoció su firma. Se alega por la acusación que durante su época como administrador se firmaron más contratos, pero fueron mínimos, aproximadamente 7 en febrero. En todo caso no queda acreditado que el acusado participara en el engaño a esos inversionistas, pues los mismos se celebraron entre los comisionistas y los inversores siguiendo las directrices de los anteriores administradores de CICH.

Por todo lo expuesto, y en aplicación del principio in dubio pro reo, procede absolver al acusado Casimiro de los delitos que se le imputaban en la presente causa.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- Penalidad.-

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena puede imponerse en toda su extensión de conformidad con lo previsto en el art. 66 del CP .

A la hora de individualizar la pena debe hacerse mención al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo adoptado el 30/10/2007. En dicho Acuerdo, dirigido a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y aplicable igualmente en el caso de la apropiación indebida, se señala que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración' .

Como expresa la STS núm. 1096/2010, de 2 de diciembre , remitiéndose a otros pronunciamientos anteriores, 'respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6ª, la jurisprudencia de la Sala (SS. 1236/2003, de 27 de Junio , 605/2005, de 11 de Mayo , 8/2008, de 24 de Enero ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva'. En este mismo sentido pueden citarse las SSTS núm.150/2007 y 662/2008 , entre otras muchas. De igual modo, expone la STS núm. 527/2010, de 4 de junio , que las reglas penológicas del delito continuado 'no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define' . Esas reglas son las previstas en el art. 74 CP , que prevé una primera regla en su apartado primero, consistente en la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; mientras que para los delitos patrimoniales, de acuerdo con la regla segunda, habrá que imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Como regla conclusiva, el apartado tercero hace alusión a los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, más conocidos como «delito masa». Como continúa afirmando la citada sentencia, la aparente contradicción entre tales reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- hizo que la Sala Segunda adoptara el Acuerdo al que antes se ha hecho mención, al tenor del cual, cuando estemos ante delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe suponer la inaplicación de la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es, acudir a la regla primera de imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, dado que no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales. Ello no obstante, esta determinación del párrafo primero deberá excepcionarse cuando, teniendo en cuenta el resultado (perjuicio total causado), su consideración implique una alteración de la subsunción (v.gr. cuando estemos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados individuales inferiores a 400 euros, límite entre el delito y la falta, pero superiores a esta cifra en su consideración global; o también cuando estemos ante varios hechos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito de estafa y en los que, atendido el resultado en su conjunto, proceda la agravación del art. 250.1.6ª CP , en su antigua redacción). En este segundo supuesto, lógicamente no será procedente valorar dos veces el perjuicio causado, primero para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6ª (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), y después para aplicar la regla primera del art. 74 CP , imponiendo la pena en su mitad superior, una para considerar que la cantidad objeto de la estafa conforma la específica agravación y otra para imponer la pena en la mitad superior, en la medida en que ello supondría una doble valoración del perjuicio, contraria al principio «non bis in idem».

Según subrayan las SSTS núm. 611/2011, de 9 de junio , y 662/2008, de 14 de octubre , siendo compatibles el subtipo agravado del 250.1.6ª CP y la continuidad delictiva, procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, que ha llevado esta agravación al inciso 5º del art. 250.1 CP , cantidad que sigue resultando ampliamente sobrepasada en el caso que analizamos). En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74 CP , pero sólo en su apartado 2.'

En el presente caso nos encontramos ante la concurrencia de acciones individuales por sí solas susceptibles de ser calificadas como de notoria gravedad, debiendo entenderse que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido, sin que ello suponga infracción del principio non bis in idem ( STS 1236/2002 ). La STS 7 de febrero de 2005 señala que la razón de ello es clara, pues el delito continuado es más grave que un delito único, ya que se compone de una continuidad de varios hechos. Por ello, si cada uno o alguno de ellos, de los hechos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250.1.6º CP referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial ánimo de lucro del autor del delito. La agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica.

Por tanto, y encontrándonos ante una pluralidad de acciones que individualmente consideradas algunas de ellas se integran en el subtipo de estafa del art. 250.1.6º del CP por el valor de la cantidad defraudada, siendo aplicable el art. 74 del CP en atención al perjuicio causado que asciende a cuatro millones de euros, valorándose también el número de perjudicados y las circunstancias personales de los acusados a los que ya les consta otra condena por delito de estafa, procede imponer a cada uno de ellos la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE ONCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE TREINTA EUROS, pues ambos acusados trabajan y forman parte de varias empresas.

OCTAVO.- Responsabilidad civil.-

Solicita la Defensa se descuenten los intereses de la responsabilidad civil. Dicha pretensión no puede ser aceptada pues los perjudicados deben ser indemnizados en las cantidades entregadas y no devueltas, sin deducción alguna de los intereses recibidos, ya que de no haber entregado sus ahorros a los acusados hubieran podido invertirlos en otros productos obteniendo así rentabilidad por los mismos, rentabilidad que se hubiera generado hasta el día de hoy, siendo que los acusados dejaron de pagar intereses en abril de 2002.

De dichas indemnizaciones serán responsables civiles subsidiarios CENTRO DE INFORMÁTICA CIUTAT DE L'HOSPITALET S.L. y NEW TRANSFER S. XXI S.A de acuerdo con lo dispuestos en el art. 120.4 del CP .

NOVENO.- Costas procesales.-

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo culpable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 y 116.1º del CP . Por ello procede imponer a los acusados dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular pues su actuación no ha sido inútil ni superflua.

VISTOSlos artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Bruno Y Ángela , como autores de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248, en relación con el art. 250.1.6 y 74 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE ONCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE TREINTA EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; ABSOLVIÉNDOLES de los delitos de apropiación indebida y falsedad que también se les imputaba. Pago de dos terceras partes de las costas procesales.

Los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a los perjudicados en las cantidades entregadas y no devueltas, lo que se determinará en ejecución de sentencia, siendo responsables civiles subsidiarios CENTRO DE INFORMÁTICA CIUTAT DE L'HOSPITALET S.L. y NEW TRANSFER S. XXI S.A.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Casimiro , de los delitos que se le imputaban en la presente causa, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así pues esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de su fecha, por la Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública, de lo que doy fe.