Sentencia Penal Nº 388/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 192/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCIÓN TERCERA ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 192/2012 PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 93/2011 JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 6 DE MÁLAGA En nombre del Rey, Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente SENTENCIA NÚMERO 388/2012.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉEREZ D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ En la ciudad de Málaga, a 2 de julio de 2012.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes Autos de Rollo de Apelación número 192/2012 , correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga con el número 93/2010, sobre delitos de calumnia e injuria , a la vista del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez de Leiva, en nombre y representación de Jesús Manuel , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Procurador Sr. Rodríguez de Leiva, en nombre y representación de Jesús Manuel , se interpuso el 28 de mayo de 2012, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga , sentencia en la que, conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados : 'De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: PRIMERO.- Jesús Manuel fue el autor del libro 'contrabandistas del Estrecho . La ruta del hachís' , en el que narra su experiencia dentro de las bandas del narcotráfico, donde según la publicidad aparecida en los medios de comunicación de la época, el autor era la única persona que había permanecido dos años inmersa en dicho mundo, ' La única que ha podido salir de esa mundo y la única que permanece con vida para contarlo'.

La revista la mirada crítica, de la que era editor Carmelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se repartía de forma gratuita en la zona de Marbella y Estepona , publicó en el ejemplar correspondiente a febrero de dos mil siete, el artículo, sin firma de autor, donde bajo el título de ' Jesús Manuel , procesado' , se informaba sobre las resoluciones dictadas en un procedimiento judicial , y además se añadía que ' Jesús Manuel tiene un largo historial de detenciones policiales por contrabando, tráfico de drogas, alteración del orden público ..Así mismo , su historial judicial no es menos intenso, habiéndose visto inmerso en varios procedimientos por estafa , falsificación de documentos etc' . Se consignaba en la columna de la derecha, además, la biografía de Jesús Manuel , según el autor, mencionándose ' su comportamiento difícil y su desviación sexual', en su Fallo se decía: 'Que debo absolver y absuelvo a Carmelo de la acusación formulada en su contra, declarando de oficio las costas causadas'.

SEGUNDO .- Turnadas las actuaciones en fecha 29 de junio de 2012 a esta Sección se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO .- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó, simultáneamente en fecha 2 de julio de 2012, que los autos pasaran al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ , quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Hechos declarados Probados de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- La presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez de Leiva, en nombre y representación de Jesús Manuel , mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga ; y ello para el caso de que se hubiere puesto de manifiesto la concurrencia de alguno de los tres motivos de impugnación contenidos en el cuerpo del escrito del mismo consistentes, el primero, en el error en el que habría incurrido la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, tanto documental como testifical, el segundo, en la infracción del artículo 18 de la Constitución que consagra el derecho al honor, a la intimidad y propia imagen y, el tercero, en la vulneración del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse obtenido la información de forma ilícita.

TERCERO .- Esta Sala -una vez ha hecho consideración de dichas alegaciones, así como del contenido de la sentencia recurrida, de lo hecho constar en el Acta del juicio celebrado y de la totalidad de lo actuado y a la vista de la doctrina jurisprudencial sobre la materia-, llega a la convicción de que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la referida sentencia.

En el presente caso late la pugna entre dos derechos constitucionales , el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen del artículo 18 de la Constitución y el derecho a la libertad de expresión e información de su artículo 20, conflicto sobre el que se ha pronunciado copiosamente tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (ad exemplum sentencia de 28 de febrero de 2005 ) como la del Tribunal Supremo (ad exemplum sentencia de 2 de junio de 2007 ), viniendo a establecer que, si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas mediante la tipificación de los delitos de injurias y calumnias, no puede dejar de ponerse de manifiesto que el reconocimiento constitucional de aquellas libertades (constitucionales) ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en el ejercicio de las mismas, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniurandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora no basta por sí solo para fundar una condena penal. Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las referidas libertades, si los hechos no han de encuadrarse dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que esas libertades operarían como causas excluyentes de la antijuidicidad de la conducta ( STC. de 30 de diciembre de 1998 ); resulta obvio que los hechos probados no puede ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito.

En ese juicio necesario de ponderación que habrá de llevarse a cabo adquiere especial interés, dice la sentencia de la AP. de Barcelona de 6 de marzo de 2009 , la consideración, como requisitos legitimadores ( STC. número 20/1990 ), de los elementos constituidos, de un lado, por la relevancia informativa y la veracidad de la información publicada y, de otro lado, por el interés público de la noticia o información de que se trata. Como dice la sentencia de la AP. de Guipúzcoa de 6 de febrero de 2009 , por libertad de información se entiende la libre comunicación o recepción de información sobre hechos o sobre hechos noticiables, en su versión más restringida, hechos que sí son susceptibles de prueba, exigiendo la legitimidad de su ejercicio que la información sea veraz.

Por otro lado, el delito de calumnia consiste, de acuerdo con el artículo 205 del Código Penal , en la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o (con) temerario desprecio hacia la verdad, de tal manera que el mismo exige (1º) la atribución a una persona de un hecho delictivo concreto con un específico ánimo de saber que se falta a la verdad para, de ese modo, ofender a la persona a la que se le atribuye el delito, (2º) la individualización de una acción o hecho que ostente concreta nominación punitiva, no siendo suficientes para la existencia de tal tipo penal las genéricas alegaciones de lo sucedido y (3º) la existencia de un claro ánimo difamatorio en el sujeto activo o autor del hecho. De tal manera que la ausencia de alguno de tales elementos bastaría por sí sola para rechazar la imputación por calumnias que requiere la atribución (no genérica, vaga o analógica de un hecho, sino) de un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos por el delito.

Mientras que la injuria es definida por el artículo 208 del Código Penal como la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estima(ción), y será constitutiva de delito cuando sea tenida en el concepto público por grave, condición que alcanzará, si consiste en la imputación de hechos, cuando se haya llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o (con) temerario desprecio hacia la verdad, habiéndose exigido jurisprudencialmente, primero, que la acción o expresión tengan un significado, objetivamente, ofensivo según los parámetros sociales en los que las mismas se efectúen, siendo imprescindible, en segundo lugar, que exista la intención - STS. de 5 de marzo de 1991 - de injuriar, esto es, que se encuentre presente el animus injuriandi que debe inferirse del comportamiento y manifestaciones del autor y que debe ser demostrado por la acusación, pero que quedará excluido cuando se pruebe que la finalidad o tendencia era diferente a la de injuriar - STS. de 14 de julio de 1993 -, pudiendo verse, en consecuencia, desplazado por otro animus distinto, singularmente - sentencia de 28 de febrero de 1995 - el informandi o el criticandi.

CUARTO .- De acuerdo con los anteriores parámetros no se aprecia que por la jugadora de instancia se haya incurrido en el imputado error supuestamente cometido en la apreciación de la prueba practicada, dado que en la sentencia dictada por aquélla se hacen constar las razones que llevaron a la absolución de la acusada que se contienen en el Fundamento de Derecho Primero de la misma, habiéndose puesto de manifiesto, en consecuencia, la concurrencia del requisito de motivación a lo que, evidentemente, se encuentra obligado todo juzgador de acuerdo con el artículo 120 de la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional -sentencias 131/1990 , 112/1996 , 87/2000 , 169/2004 y 246/2004 )-, esto es, que las resoluciones judiciales y, sobre todo, las sentencias, deban pronunciarse sobre las cuestiones necesarias para que las mismas sean consideradas adecuadas.

La sentencia dictada lleva a cabo una correcta valoración de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio celebrado el día 11 de noviembre de 2010 en aplicación de la previsión contenida en el artículo 741de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dando cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en el acto del juicio y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, por lo que ha de entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado ha sido razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990 -, sin que, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia, que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007 -, pudiendo realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la concurrencia de aquellas circunstancias impide - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002 - que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002 -, ha hecho la citada juzgadora.

Se entiende, por el contrario, que procede ratificar la conclusión a que ha llegado la misma, sin que pueda este Tribunal sustituir el criterio valorativo empleado en dicha sentencia, pues la juzgadora a quo ha presenciado la práctica de la prueba testifical, habiendo podido llegar a formarse una opinión al apreciar in situ y en directo a las partes y en consideración, también, de la forma y expresión mostrada por cada una de ellas al relatar lo sucedido, y ha tenido a su disposición la documental de que se trata. El Tribunal ha visualizado la grabación efectuada del juicio y ha hecho oportuna consideración de la referida documental, pero, aún así, no encuentra razones que le permitan acordar la revocación de la sentencia dictada y la condena de la denunciada absuelta.

Por la parte recurrente se entiende, y así se hacía constar en la inicial denuncia interpuesta en fecha 27 de noviembre de 2006, que se realizaban determinadas imputaciones respecto del mismo; verdad es que tanto en los artículos de prensa publicados los días 28 de febrero y 1 de marzo de 2006 se decía que el mismo, Norberto , era dirigente de Amal en España, a la sazón brazo político de Hizbulá, pero es que también es cierto que en las páginas segunda, quinta y sexta de la nota informativa (que obra a los folios 157 a 168) de la Sección 2º de la Brigada II de la UCIE se hace constar tal consideración, es decir que Norberto figura en su expediente como activista de Amal, reconociéndose en el informe (de fecha 12 de enero de 2009) firmado por el Comisario General de Información (obrante a los folios 247 a 249 de las actuaciones) que, efectivamente, se han realizado (sic) investigaciones sobre ciudadanos libaneses, presuntamente relacionados con organizaciones o movimientos considerados terroristas con quienes aquél habría mantenido contactos, informe que ha sido ratificado en el acto del juicio (minuto 13.39 de la grabación) por el testigo Belarmino , quien, además, concretó (minuto 14.30) que el recurrente era activista de Amal y dirigente (minuto 14.48) de dicha organización; aunque especificó que la nota referida no es de carácter oficial, pues no se da nota a los medios informativos, se afirmó, sin embargo, que (sólo) difiere de la original en que faltan (minuto 15.04) los números de carnet de los agentes que intervienen en su redacción.

Resulta innegable, por tanto, que ninguna otra exigencia cabe exigirle a la acusada sobre la condición de veracidad de la noticia publicada, debiéndose descartar, en consecuencia, la posibilidad de considerar que la misma era conocedora de su falsedad o llevó a cabo su comportamiento con temerario desprecio hacia la verdad.

Otra cosa distinta -cuestión que podría entrar en el terreno del secreto profesional o del relativo a la revelación de las fuentes- es la concerniente a la forma cómo haya podido obtener la periodista acusada dicha información o a la manera cómo se haya hecho con la referida nota informativa, que podrá, en su caso, tener las consecuencias penales para quien o quienes se la hubieren proporcionado, si fuere el caso, en el ámbito del delito de revelación de secreto, pero que no ha de producir los efectos peticionados por el recurrente de considerarla, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , prueba ilícitamente obtenida, pues, evidentemente, no se está en la eventualidad de que su uso (el de la nota informativa) haya de producir determinadas consecuencias penales en contra de dicho recurrente.

CUARTO .- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma .

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez Marques, en nombre y representación de Norberto , contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga , confirmándose, en consecuencia, dicha resolución en toda su integridad; sin imposición de las costas causadas en la tramitación de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria .