Sentencia Penal Nº 388/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 10/2013 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal ( Sección 10ª)

Recurso de apelación nº 10/13-C

Juicio de Faltas nº 1075/12 R

Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Barcelona, veinticuatro de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. Santiago Vidal i Marsal, magistrado de la Sección 10ª de esta Audiencia provincial, la presente apelación dimanante del Juicio de Faltas expresado en el encabezamiento, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de esta capital, tramitado por hurto, el cual pende ante este tribunal de segunda instancia en virtud del recurso interpuesto por las denunciadas Florentino y Cosme , contra la sentencia condenatoria dictada el día 10 de diciembre de 2.012.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO : que debo condenar y condeno a los denunciados Florentino y Cosme como autores criminalmente responsables de una falta de hurto en grado de tentativa, a la pena de 40 DIAS de multa con una cuota diaria de 10 euros ( total 400 euros) cada uno, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia han formalizado -en tiempo y forma- recurso de apelación ambos denunciados. Admitido a trámite por providencia de 2 de enero de 2.013, previa impugnación del Ministerio Fiscal se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad. Por diligencia de ordenación y conforme al turno de reparto previamente establecido, en fecha 8.3.13 se designó magistrado ponente al ilmo. Sr. Santiago Vidal i Marsal. Los autos han quedado para resolver sin celebrarse vista pública al no haber sido solicitada por la parte recurrente ni estimarse necesaria por el tribunal.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en aras a evitar reiteraciones inútiles.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas recurrentes argumentan su pretensión de revocación de la sentencia que les ha condenado como autores en régimen de cooperación necesaria de una falta de hurto, truncada en fase de tentativa y cometida en un centro comercial, tipificada en el art. 623.1º CP , en dos motivos que exponen mediante escrito redactado sin asistencia jurídica de abogado, al amparo de lo previsto en los arts. 976 y 790 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre, lo que obliga a la Sala -en clave de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE - a examinarlo bajo el epígrafe de: A) Infracción del criterio de proporcionalidad en la determinación de la pena de cuota/multa, por considerarla excesiva dada su precaria situación laboral y económica, pues se halla sin trabajo. B) Nulidad del juicio por haberse celebrado sin su asistencia.

Se plantea por las apelantes (que admiten tácitamente haber sido autoras del intento de hurto en la tienda ZARA) la posible infracción del art. 50.5º de la LO 15/03 de 25 de noviembre , al haberse establecido la cuota diaria de la multa en 10 euros a pesar de que no acudieron al juicio oral, lo que impide conocer con precisión su solvencia económica, que coinciden en declarar muy precaria. Concluyen interesando se reduzca dicha cuota al mínimo legal, es decir, 2 euros por día.

SEGUNDO.-Este tribunal ya ha establecido en múltiples resoluciones precedentes que el principio de proporcionalidad integra una prohibición de exceso en la determinación de la pena, tanto en su vertiente temporal como pecuniaria en caso de establecer el tipo penal infringido la sanción de cuota/multa prevista en el art. 33.3 y 4 del Código penal , pues ambas deben sujetarse a las reglas métricas establecidas en el art. 66 CP en relación al art. 53. Así lo estableció la STS de 2.10.00 recogiendo la jurisprudencia consolidada en esta materia, de la que son también exponentes las STS 5.7.91 y 4.2.92 .

Pues bien, en el caso sujeto a apelación, debemos tener en cuenta que al tratarse de una falta el juez de instrucción está legitimado para recorrer toda la extensión de la pena, pues así se establece en el art. 638 del Código Penal . Como quiera que la falta del art. 623 puede ser sancionada entre un mínimo de 30 días y un máximo de 2 meses de multa, necesario es concluir que se ha hecho uso de dicha facultad discrecional sin excederse de los límites legales, pues la sentencia impone tan solo 40 días de sanción. En cuanto a la cuantía monetaria de la cuota multa, ciertamente matiza el art. 50.5 CP que se deberá tener en cuenta la capacidad económica del culpable, y ello exige ' prima facie' una acreditación documental, testifical o pericial de dicha solvencia. La resolución recurrida no fundamenta los motivos por los cuales la juzgadora de instancia ha elegido la suma de 10 euros diarios como base sancionadora, pero debemos tener en cuenta que la praxis del foro tiene establecida en la actualidad precisamente dicha base pecuniaria en los casos en que el/la afectado/a no aporta ninguna prueba de descargo suficientemente acreditativa de su estado de precariedad económica o cargas familiares preferentes, único supuesto en que podría atenderse la petición de reducir al mínimo (hoy 2 euros, tras la reforma operada por la L.O. 15/03 de 29 de noviembre) la cuota aplicable. Ambas acusadas alegan que no tienen trabajo ni medios de vida, pero no aportan la más mínima prueba de ello.

De ahí, que al haberse cuantificado el módulo en una cantidad muy cercana al mínimo legal ( la cuota diaria máxima alcanza los 400 euros/día) proceda confirmar la base fijada por la juez de instrucción. En cualquier caso, la suma total de la multa impuesta a cada uno, 400 euros, parece suficientemente moderada a la vista de la conducta ilícita que se ha declarado probada.

III.-Sin llegar a postular de forma explícita la nulidad del juicio, sí alega una de las recurrentes que se le ha causado indefensión puesto que no pudo acudir al juicio a pesar de constar citado. Alega para justificar su ausencia que el medio de transporte que utilizó para desplazarse hasta el juzgado sufrió un importante retraso, y que cuando llegó ya se había celebrado la vista oral.

En las actuaciones no consta diligencia de constancia alguna de tal comparecencia con retraso. Por el contrario, constatamos que el Secretario judicial hizo constar que ambos denunciados estaban citados con todas las advertencias legales, y en concreto que el juicio no se suspendería a pesar de que no se presentaran, como así ocurrió.

Resultaría absurdo que dicha conducta omisiva tuviera como consecuencia un beneficio para el culpable. Es él quien tiene la carga de demostrar que no pudo acudir a juicio, con las consecuencias de nulidad previstas en el art. 248.3 de la LOPJ 19/2003de 28 de diciembre.

Las costas procesales de esta alzada se imponen a las recurrentes, al apreciarse especial temeridad y mala fe al recurrir una sentencia plenamente ajustada a derecho a pesar de no haberse molestado siquiera en acudir al juicio oral, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Lecrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por los denunciados Cosme y Florentino , contra la sentencia condenatoria dictada el día 10 de diciembre de 2012 en el presente Juicio de Faltas seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, debo CONFIRMARy confirmo íntegramente dicha resolución. Impongo a los recurrentes las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes afectadas con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno,y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado que la suscribe constituido en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe. La secretária judicial.