Sentencia Penal Nº 388/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 21/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00388/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION SEGUNDA

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono: 983 413475

N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2013 0113397

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2013

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid

Proc. Origen: DPA nº 1676/2013

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Luis Andrés

Procurador/a: D/Dª CRISTIAN BLANCO GARCIA-VIDAL

Abogado/a: D/Dª EUSTAQUIO DE LA CRUZ LAGUNERO

SENTENCIA Nº 388/2013

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

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En VALLADOLID, a veintinueve de Octubre de dos mil trece.

Vista, en juicio oral y público, por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, la causa del Procedimiento Abreviado Rollo de Sala nº 21/2013, seguida por delito de tráfico de drogas, contra Luis Andrés , con DNI NUM000 , hijo de Juan Carlos y de María Luz, nacido en Valladolid el día NUM001 de 1988, con domicilio en Valladolid, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales no computables, y en libertad provisional por esta causa. Ha estado representado por el procurador Sr. Blanco García-Vidal y defendido por el letrado Sr. De la Cruz Lagunero.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Es Ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid en virtud de atestado de la Policía Nacional, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 1676/2013, en cuyo seno se practicaron las diligencias probatorias que se estimaron necesarias.

SEGUNDO.-Con fecha 2 de julio de 2013 se dictó Auto, conforme a lo establecido en el artículo 779-1-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formalizando la imputación y acordando la prosecución del trámite de procedimiento abreviado.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, con las pruebas de que intentaba valerse para el acto del juicio.

Por Auto de 26 de julio de 2013 se acordó la Apertura del Juicio oral contra Luis Andrés por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, declarándose como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa la Audiencia Provincial de Valladolid.

Se dio traslado de las actuaciones a la Defensa del acusado, la cual formuló su escrito de conclusiones provisionales.

A continuación se remitieron los autos a la Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 2ª, se formó el Rollo de Sala nº 21/2013, dictándose auto admitiendo las pruebas que se estimaron pertinentes y señalándose el día 28 de octubre de 2013 para la celebración del juicio, con citación de las partes.

CUARTO.-En el día y hora fijados, comparecieron las partes dándose inicio al juicio oral. Se practicó el interrogatorio del acusado y se llevaron a cabo las pruebas testificales, pericial (que no se impugnó) y documentales admitidas. Seguidamente, tras las conclusiones, se emitieron los informes y finalmente se concedió al acusado el derecho a la última palabra. Con ello se tuvo por concluido el juicio y quedó visto para sentencia.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que relató los hechos estimando que los mismos eran constitutivos de un delito contra la salud pública (de sustancias que causan grave daño a la salud), previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal , del que es autor Luis Andrés ( art. 28 del C. Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que solicita se imponga al citado acusado la pena de tres años de prisión, multa de 350 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada veinticinco euros o fracción impagados, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y las costas. Así mismo deberá decretarse el comiso del metálico intervenido al acusado, y el comiso y destrucción de las sustancias incautadas.

SEXTO.-La Defensa del acusado mostró su disconformidad con los hechos de la acusación Fiscal, considerando que el acusado no ha cometido infracción penal alguna, con lo cual no hay autoría, ni circunstancias de la responsabilidad penal. Por todo ello, solicita la libre absolución de Luis Andrés .

El día 28 de marzo de 2013, sobre las 3:55 horas, efectivos policiales sorprendieron a Luis Andrés , mayor de edad y con antecedentes penales que no causan reincidencia y no son computables, cuando se hallaba en la esquina de la calle Doctrinos con el Paseo de Isabel La Católica de esta ciudad de Valladolid y se disponía a entregar a otro joven una bolsita con anfetamina.

Ante la presencia policial, Luis Andrés se sobresaltó llevándose rápidamente las manos al bolsillo trasero del pantalón, donde los agentes, que procedieron a su cacheo, hallaron una bolsa de plástico en la que había once bolsitas que contenían 8,09 gramos netos de anfetamina, con una riqueza del 12,96%.

El acusado tenía dicha sustancia para destinarla a la venta a terceras personas. Su valor de la misma en el mercado es de 232,02 euros, en su distribución por gramos y de 341,07 euros en la venta por dosis.

Igualmente los agentes intervinieron a Luis Andrés en un bolsillo de la cazadora 75 euros, distribuidos en billetes de 20, 10 y 5 euros, procedentes de su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.-Este tribunal ha obtenido convicción de los hechos que hemos declarado probados a través de las pruebas practicadas válidamente en el acto del juicio.

I.El propio acusado Luis Andrés admite que llevaba las once bolsitas de speed (anfetamina). Así mismo indica que no es dependiente de esa sustancia ni consumidor habitual de ella, sino meramente esporádico.

Los policías nacionales NUM004 y el nº NUM005 relatan cómo el acusado estaba con otra persona en la esquina de la calle y le tendía la mano a este último, pero cuando detectó la presencia policial se sobresaltó, se separó súbitamente y retiró las manos llevándoselas atrás al bolsillo trasero del pantalón, donde le encontraron las bolsitas de anfetamina. El Policía NUM005 precisó que el acusado tenía la droga precisamente en el bolsillo adonde dirigió la mano cuando vio la presencia policial. Este agente, que fue quien le cacheó, manifestó que le encontró también una cartera con 75 euros, dinero fraccionado en diversos billetes, lo que se corresponde con lo descrito en el atestado de que se le ocupó tres billetes de 20 euros, uno de 10 euros y uno de 5 euros, y añade que esos billetes estaban arrugados como de haberlos metido de cualquier manera.

Estos testimonios de los citados funcionarios policiales merecen credibilidad para esta Sala, por cuanto carecen de motivo espurio alguno frente al Sr. Luis Andrés que afecte a la fiabilidad subjetiva de los mismos;, sus relatos son coincidentes, persistentes y apreciamos sinceridad en sus contestaciones, al tiempo que vienen corroborados por datos objetivos como la aprehensión al acusado de la droga analizada y del dinero intervenido.

El Policía nacional NUM006 que intervino como instructor de las diligencias policiales ratificó el contenido de las mismas y especialmente de los pesajes de la sustancia aprehendida y las valoraciones que contiene el atestado en relación con la misma.

A su vez, el Policía nacional NUM007 confirma que se ocupó de entregar al Área de Sanidad la droga intervenida al acusado para su análisis, reconociendo su firma en el folio 28.

La prueba analítica de las sustancias oaucpadas consta al folio 42 acreditando que se trata de 8,09 gramos netos de anfetamina, con una riqueza del 12,96%, siendo sustancia que está incluida en la Lista II de la Convención de 1971.Este informe analítico se realizó por laboratorio oficial habiendo manifestado las partes que no lo impugnaban, de forma que mostraron así su conformidad con el mismo.

II.De tales elementos probatorios, surge una pluralidad de datos indiciarios que nos permiten llegar a la conclusión segura y sin dudas razonables de que Luis Andrés tenía estas 11 bolsitas de anfetamina para transmitirla a terceros, es decir estaban preordenadas al tráfico.

Los indicios que nos llevan a tal inferencia son los siguientes:

1º) No hay dato alguno de que el acusado fuera consumidor de dichas sustancias. El mismo Luis Andrés señala que no es dependiente, ni consumidor habitual, refiriendo un consumo esporádico de speed. Por lo tanto, la cantidad que se le encuentra excede de las necesidades de su autoconsumo.

2º) La explicación que el acusado ofrece acerca de que tenía toda esa anfetamina para consumirla conjuntamente con tres amigos en un festival de música, no resulta creíble pues a lo largo de la instrucción y del proceso no identifica a estas personas, ni siquiera llegado el momento del juicio les trae o les propone para que testifiquen. No se puede admitir, por lo tanto, el consumo compartido alegado. Además observamos que en su declaración judicial en la Instrucción (folio 21) con asistencia letrada dijo que había comprado la droga una hora antes (es decir sobre las tres y media de la madrugada, mientras que en el juicio sostuvo que la compró sobre las ocho de la tarde en el barrio de Pajarillos. Es una contradicción relevante. 3º) La droga se encontraba preparada y en condiciones aptas para su difusión directa en 11 bolsitas que constituían las correspondientes dosis.

4º) También se le encontró dinero (75 euros) en diversos billetes que estaban arrugados, como metidos de cualquier manera, lo que entra en relación con la recepción de dinero de forma rápida como sucede en las transacciones de droga. Ha de tenerse en cuenta que sus ingresos eran muy escasos, según declaró el acusado unos 400 euros mensuales, y sin embargo había adquirido esa cantidad de droga y tenía aún 75 euros en la cartera.

5º) Los policías vieron al acusado en actitud de intercambiar con el otro joven la droga. Así dicen que estaba tendiéndole la mano, aunque no pudieran ver lo que tenía en la misma. Pero sí apreciaron que, al descubrir la presencia policial, el acusado se sobresaltó, se retiró y se llevó las manos al bolsillo trasero del pantalón siendo precisamente ahí donde le fueron encontradas las bolsitas de anfetamina. Por otro lado, el acusado dice que cuando le para la policía iban cuatro jóvenes. En cambio los policías NUM004 y nº NUM005 lo desmienten afirmando que aquel estaba solo junto con la otra persona ya referida de la que se separó al verles a ellos.

Todos estos elementos, valorados conjunta e interrelacionadamente, nos llevan a colegir lógicamente que la droga que le fue ocupada no era para su autoconsumo sino para la venta a terceras personas, llevando dinero producto de esa actividad ilícita, y habiendo sido observado por los policías cuando iba a realizar un pase de droga, lo que no pudo realizar al detectar la presencia de los agentes, ante lo cual se metió la droga en el bolsillo trasero del pantalón, lugar donde le fue encontrada seguidamente con inmediación temporal por dichos funcionarios policiales.

III.Entendemos que estamos ante una prueba indiciaria que reúne los requisitos jurisprudenciales para desvirtuar la presunción de inocencia y que es suficiente para obtener al convencimiento seguro y sin reservas de que esa droga poseída por el Sr. Luis Andrés se hallaba preordenada al tráfico.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, cuya justificación probatoria se ha realizado anteriormente, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia de drogas preordenada al tráfico en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ( artículo 368 del Código Penal ), al acreditarse los elementos que la integran, cuales son: A) La posesión de 11 bolsitas de anfetamina que arrojaron un peso neto de 8,09 gramos netos de anfetamina, con una riqueza del 12,96%. B) Las anfetaminas son sustancias incluidas en la Lista II del Convenio de 1971 que causan grave daño a la salud, como tiene reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 2008 , entre otras. C) La finalidad de dicha sustancia era transmitirla a terceros (tráfico) conforme se ha expuesto en el precedente fundamento de derecho.

Al tratarse de un delito de peligro abstracto y de mera actividad, la tentativa es de difícil apreciación y solo se da en casos excepcionales, pues aquí las conductas anticipan la consumación; tal como ocurre en la tenencia de droga con la finalidad de tráfico, que constituye una actividad típica, aunque la transmisión no se haya producido. Esto es lo que sucede en el presente caso, por lo que no cabe aplicar el grado imperfecto de ejecución de la tentativa.

Ahora bien, entendemos que concurre el tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del citado artículo 368 del Código Penal , por cuanto las cantidades de anfetamina ocupadas no eran elevadas sino módicas, la intervención en los hechos del acusado parece puramente individual y no hay antecedentes ni datos sobre que se dedicase o realizase de manera asidua dicha actividad.

TERCERO.-De dicho delito es responsable penalmente en concepto de autor, el acusado Luis Andrés , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran ( artículo 28 del Código Penal ), conforme hemos analizado en los dos anteriores fundamentos de derecho a cuyos argumentos nos remitimos.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Respecto a la penalidad a imponer, consideramos que procede establecer la pena de prisión de un año y 6 meses (18 meses) que es la mínima prevista en el artículo 368-párrafo segundo (tipo atenuando) en relación con el párrafo primero inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud). Dicha pena de prisión ha de llevar aparejada, dentro de la penalidad accesoria contemplada en el artículo 56 del C. Penal , la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. La pena de multa la fijamos en 350 euros, que supone el tanto del valor de la sustancia intervenida, atendiendo a la valoración por dosis que se hace por la policía, ratificada en el juicio por el policía NUM006 , dado que la distribución de la misma para su distribución no era por gramos sino mediante las 11 bolsitas ocupadas.

En caso de impago de la multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , se aplica la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción no abonada.

En virtud de lo prevenido en el artículo 127 y en el artículo 374 del Código Penal , serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias obtenidas con dicha actividad. En este caso de declara el decomiso de las sustancias incautadas y del dinero intervenido.

SEXTO.-Las costas procesales se imponen por ley a todo responsable penalmente del delito, según se ordena en el artículo 123 del Código Penal .

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que CONDENAMOSa Luis Andrés como autor de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, aplicando el tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del C. Penal en relación con el párrafo primero, inciso primero del mismo precepto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y a una multa de 350 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga y dinero intervenido, a lo que se dará el destino legal previsto en el Código Penal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la presente resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día treinta de Octubre de dos mil trece de lo que doy fe.